TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 12 juillet 2013
Composition	M. Eric Kaltenrieder, président; M. Claude Bonnard et M. Jacques Haymoz, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourant

A. X.________, à 1********, représenté par Me Jean-Pierre BLOCH, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à Lausanne

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 10 juin 2011 - infraction au droit des étrangers - concernant B. Y.________

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________ a été employé au sein de la société C.________ et D.________ Sàrl, à 1********, en qualité de poseur de revêtements de sol, du 16 janvier 2010 au 31 mai 2011. Auparavant, il avait eu pour projet de se mettre à son compte et d'exploiter une société sous la raison sociale E.________. Cette société n'a selon les explications de l'intéressé jamais existé formellement. Il avait toutefois collé des publicités sur sa voiture et fait imprimer des cartes de visite à l'enseigne de la société. Il a fait quelques travaux sous le nom de celle-ci en 2009.

B.                               Le 20 avril 2011, la Police de l'Ouest lausannois a procédé au contrôle de situation du dénommé B. Y.________, ressortissant kosovar, domicilié à 1********, qui se trouvait sans autorisation de séjour dans notre pays. Celui-ci a déclaré que depuis son arrivée dans le canton de Vaud, en janvier 2010, il travaillait pour A. X.________, entreprise E.________ à 1********. Pour son emploi occasionnel, il percevait un salaire quotidien de 150 francs.

C.                               A réception du rapport établi par la police suite à ce contrôle, le Service de l'emploi (ci-après: SDE) a par courrier du 6 mai 2011 imparti à A. X.________ un délai au 26 mai 2011 pour se déterminer sur les faits qui lui étaient reprochés, à savoir d'avoir occupé à son service B. Y.________ alors que celui-ci n'était pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes. A. X.________ n'a pas répondu.

D.                               Le 10 juin 2011, le Service de l'emploi (ci-après: SDE) a rendu une décision dont le dispositif est le suivant:

"1. Monsieur A. X.________ doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'est pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné.

2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de Monsieur A. X.________."

Toujours le 10 juin 2011, le SDE a dénoncé A. X.________ à l'autorité pénale.

E.                               Le 5 juillet 2011, A. X.________, agissant par l'intermédiaire de l'avocat Jean-Pierre Bloch, a recouru contre cette décision du SDE du 10 juin 2011 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation. Il a contesté les faits qui lui étaient reprochés. Il a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire.

Par décision du 21 juillet 2011, le juge instructeur a rejeté la demande d'assistance judiciaire déposée par A. X.________.

Dans sa réponse du 23 août 2011, le SDE a conclu au rejet du recours. Le Service de la population (SPOP) a renoncé à se déterminer dans le cadre de la présente procédure.

Le 5 juin 2012, le dossier a été repris par un nouveau juge instructeur et l'instruction de cause suspendue jusqu'à droit connu sur la procédure pénale.

Le 31 octobre 2012, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a rendu une ordonnance de classement dans le cadre de l'enquête pénale dirigée contre A. X.________ sur dénonciation du SDE. Ce magistrat a retenu la motivation suivante:

"A. X.________ conteste formellement avoir employé B. Y.________ ou le connaître. Le prévenu a expliqué être bien connu à 1******** et avoir eu des publicités et des cartes de visite pour une société E.________ qu'il voulait lancer, mais sans grand succès semble-t-il. Un autre individu contrôlé, F. Z.________, avait également déclaré avoir travaillé pour A. X.________ depuis janvier 2010. Aucun élément du dossier ne permet de déterminer dans quel contexte le nom du prévenu a été donné, B. Y.________ n'ayant pas été entendu sur la question d'un éventuel travail illégal, dont on ne connaît d'ailleurs même pas la durée. Force est d'admettre que les coordonnées du prévenu ne constituent pas un indice concret suffisant pour fonder une condamnation. B. Y.________ a pu les donner pour couvrir un autre employeur, les avoir reçues d'F. Z.________ ou simplement les avoir avec l'intention de demander du travail au prévenu. Dans ces circonstances, à défaut de mesures permettant d'orienter les investigations, sur des faits qui ont été dénoncés plus d'une année après leur commission et avec des individus sans domicile connu, on devra s'en tenir aux déclarations du prévenu et ordonner le classement de la procédure (art. 319 al. lett. a CPP)"

Le 20 novembre 2012, A. X.________ a confirmé ses conclusions. Le SDE en a fait de même le 4 janvier 2013.

Par avis du 25 janvier 2013, le juge instructeur a interpellé le Procureur de l'arrondissement de Lausanne afin de lui demander s'il entendait reprendre son enquête dès lors que le témoin B. Y.________ avait pu être localisé, se trouvant en détention à Witzwil/BE. Ce magistrat a dû être relancé les 18 février, 19 mars et 16 avril 2013. Par lettre du 25 juin 2013, ce dernier a indiqué que le dénommé B. Y.________ n'ayant pas été interpellé alors qu'il exerçait une activité professionnelle, ses déclarations et celles de A. X.________ étaient contradictoires. Dans ces conditions, il n'entendait pas remettre en cause la motivation qui l'avait conduit au prononcé d'une ordonnance de classement.

Le 2 juillet 2013, le juge instructeur a informé les parties que, compte tenu des déterminations du procureur d'une part, du fait que B. Y.________ était sur le point d'être remis en liberté d'autre part, il était renoncé à procéder à son audition d'office.

F.                                La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.                                L'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) a la teneur suivante:

"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

"¹ Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

² Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr  prévoit ce qui suit :

"¹ Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

² L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

³ (…)"

3.                                Il est établi que B. Y.________ se trouvait en situation irrégulière en Suisse lors de son contrôle du 20 avril 2011. Le recourant conteste toutefois l'avoir employé au sein de son entreprise. Il se fonde à cet égard notamment sur l'ordonnance de classement prononcée par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne.

a) L'autorité administrative doit en principe surseoir à statuer jusqu'à droit connu sur le plan pénal lorsque l'état de fait ou la qualification juridique du comportement litigieux présente de l'importance pour la procédure administrative (ATF 119 Ib 158 consid. 2c/bb p. 162). La sécurité du droit commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits (ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204; 96 I 766 consid. 4 p. 774). L'établissement des faits est mieux garanti par la procédure pénale que par la procédure administrative. Dès lors, l'autorité administrative doit, en principe, avant de statuer, attendre que le jugement pénal soit passé en force, à condition évidemment que les faits et la qualification de l'acte incriminé aient une importance pour la procédure administrative. Tel ne sera pas le cas si, par exemple, seule la question de l'octroi du sursis est litigieuse. Des exceptions à cette règle ne doivent être admises que si la culpabilité est indiscutable (ATF 119 Ib 158 consid. 2 pp. 47 et ss; arrêts GE.2012.0144 du 11 avril 2013; CR.2008.0152 du 17 octobre 2008, GE.2006.0196 du 16 octobre 2007).

Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. On rappelle à cet égard que, selon la jurisprudence, l'autorité administrative n’est liée par le jugement pénal, en ce qui concerne la qualification juridique des faits, que si le juge pénal est mieux à même d’apprécier les faits dont dépend cette qualification juridique et dans la mesure où l'état de fait ou la qualification juridique du comportement litigieux sont pertinents dans le cadre de la procédure administrative (v. ATF 125 II 402, consid. 2, p. 405; 119 Ib 158, consid. 3c/bb, p. 164). Toutefois, l'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 136 II 447 consid. 3.1 p. 451; 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 119 Ib 158 consid. 3c/aa p. 164). Cela vaut non seulement lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés mais également, à certaines conditions, lorsque la décision a été rendue à l'issue d'une procédure sommaire, même si la décision pénale se fonde uniquement sur le rapport de police (ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 1C_274/2010 du 7 octobre 2010 consid. 2.1).

b) En l'occurrence, suite à la dénonciation de l'autorité intimée, une enquête pénale a été diligentée contre le recourant pour infraction à la LEtr. Dans le cadre de cette enquête, le Procureur a entendu le recourant. Celui-ci a confirmé sa position, à savoir qu'il n'avait jamais employé d'une quelconque manière B. Y.________. Ce dernier, qui a déclaré le contraire lors du contrôle de sa situation effectué par la Police de l'Ouest lausannois, n'a pas été entendu par le Procureur. Relancé à ce sujet par le juge instructeur de la cour de céans, après que B. Y.________ eut pu être localisé en détention, le magistrat pénal a renoncé à reprendre l'instruction de son dossier, confirmant ainsi implicitement l'ordonnance de classement du 31 octobre 2012, au motif que B. Y.________ avait déjà été entendu par la police. Or, seuls des moyens de preuves ou des faits nouveaux relevant une responsabilité pénale du recourant et ne ressortant pas du dossier antérieur peuvent conduire à la reprise de la procédure pénale (art. 323 al. 1 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 – CPP; R 312.0).

L'autorité intimée ne se contente pas de ces explications du représentant du Ministère public. Les faits retenus par le Procureur dans le cadre de son ordonnance correspondent toutefois à ceux figurant au dossier de la cause. On peut certes déplorer que l'audition de B. Y.________ n'ait pas été plus précise, notamment que le prénommé n'ait pas été entendu de manière plus poussée sur son prétendu emploi pour le compte de A. X.________. Cela étant, c'est dans ces circonstances et sur la base de deux versions contradictoires que le magistrat pénal a décidé de classer sans suite l'enquête dirigée contre le recourant. Cette appréciation n'est pas critiquable en l'état du dossier. En effet, si généralement en pareille situation, faute d'indice concret et probant, les dénégations de l'employeur mis en cause directement par l'employé en situation irrégulière sont écartées au profit des explications de ce dernier, la présente cause présente la particularité que le contrôle de B. Y.________ ne s'est pas fait directement sur un chantier, alors qu'il aurait été en train d'oeuvrer pour le compte du recourant, mais à son propre domicile de 2********. Aussi, dans ces conditions, faute d'éléments supplémentaires fondant un début de culpabilité, on ne saurait faire grief au Procureur d'avoir libéré le recourant de toute poursuite pénale, au bénéfice du doute. Le fait qu'un autre individu – F. Z.________ –  ait fait des déclarations semblables à celles de B. Y.________ n'y change rien, dès lors que c'est dans des circonstances en tout point semblables, lors du même contrôle de police, qu'il a été entendu. On relèvera au demeurant que malgré les mises en cause d'F. Z.________, il ne résulte pas du dossier que l'autorité intimée aurait reproché au recourant de l'avoir employé au sein de son entreprise.

Il en résulte qu'il n'est pas établi à satisfaction de droit que le recourant aurait employé à son service B. Y.________.

4.                                Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée.

Le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD).

Obtenant gain de cause en ayant recouru aux services d'un mandataire professionnel, le recourant a droit à des dépens, à charge de l'autorité intimée (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 10 juin 2011 est annulée.

III.                                Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.                              L'Etat de Vaud, par le Service de l'emploi, versera à A. X.________ une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 12 juillet 2013

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.