TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 27 juin 2012
Composition	M. Eric Kaltenrieder, président;  M. Jean W. Nicole et M. Claude Bonnard, assesseurs.

 

Recourante

X.________ SA, à 1********,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi,

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

  

 

Objet
	Recours X.________ SA c/ décision du Service de l'emploi du 16 juin 2011 (non-entrée en matière sur toute demande d'admission pour une durée de trois mois et émolument)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________ SA est une société anonyme avec siège à 1********, dont le but est tous travaux liés à la construction et à la rénovation, en particulier la peinture, la plâtrerie, les réfections de façades. Y.________ en est l’administrateur et Z.________ le directeur. En date du 28 octobre 2008, la société a été sanctionnée une première fois pour infractions aux dispositions du droit des étrangers.

B.                               Le 24 mars 2011, à 8h45, la Police intercommunale des Deux Rives à 2******** (VS) a procédé au contrôle d’un chantier à la place ********, à 2********. Les agents ont alors été mis en présence de trois personnes qui travaillaient comme peintres pour la société X.________ SA. Le 29 mars 2011, la police a adressé au Service de l’emploi du canton de Vaud (ci-après : SDE) une dénonciation, dont le contenu est notamment le suivant :

«( …)

Sur les trois personnes, un individu avait été identifié comme étant le nommé : A. A.________, né le 15.09.1983 à Hoçë Vogël – Kosovo, ress. Kosovar, fils de B. A.________ et de C. A.________, peintre, dlié av. ********, Lausanne. Après les vérifications d’usage, nous avons constaté que M. A. A.________ n’avait aucune autorisation de travail et qu’il se trouvait en séjour illégal sur notre territoire. Ce dernier s’était légitimé avec une carte UNMIK. Son cas avait été transmis à l’Etat du Valais, au service de la population et des migrations à Sion, via la police aéroport. A leur demande, M. A. A.________ a été incarcéré en vue de son refoulement dans son pays d’origine. Lors de son audition, il ressort que M. A. A.________ était déclaré à l’AVS à Lausanne et que ce serait M. B.________, contremaître de la société X.________ SA, qui l’aurait engagé. (…) »

Le 15 avril 2011, le SDE a informé la société X.________ SA qu’il ressortait de la dénonciation précitée que A. A.________ avait travaillé pour son compte en violation des prescriptions du droit des étrangers, ce dernier ayant été employé sans être au bénéfice des autorisations nécessaires. Il l’a invitée à se déterminer sur ce point, ce que la société X.________ SA a fait par correspondance du 19 avril 2011.

C.                               Le 16 juin 2011, le SDE a rendu une décision dont le dispositif était le suivant :

a.                       X.________ SA doit respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné.

b.                       toute demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par X.________ SA, à compter de ce jour et pour une durée de 3 mois, sera rejetée (non-entrée en matière) ;

c.                       un émolument administratif de CHF 500.- lié à la présente décision de non-entrée en matière est mis à la charge de X.________ SA ;

Pour le surplus, Monsieur Y.________ et Monsieur Z.________, en tant qu’employeurs, sont formellement dénoncés aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier.

D.                               Le 24 juin 2011, la société X.________ SA a demandé à la Police intercommunale des Deux Rives qu’elle communique à son conseiller juridique la copie de son dossier, savoir les identitées des deux autres personnes contrôlées en même temps que A. A.________, leurs dépositions, le rapport d’audition de A. A.________, la confirmation que celui-ci était vétu d’habits de la société lors du contrôle et, enfin, la confirmation qu’aucune vérifiation n’avait été faite auprès de la caisse AVS que le sieur A. A.________ était bien déclaré par la société. Sans réponse à cette demande, le conseiller juridique de la société X.________ SA a relancé la police le 14 juillet 2011.

E.                               Le 11 juillet 2011 la Police intercommunale des Deux Rives a adressé au SDE un rapport complémentaire, relatant notamment ce qui suit :

« (…) Le mercredi 23 mars 2011 à 1145/h, lors d’une notification effectuée sur la voie publique à la route de ******** à 2********, mon attention a été attirée par deux hommes et une femme qui sortaient du magasin COOP avec un cornet à commission chacun. Ces personnes étaient habillées de salopettes blanches avec des résidus de peinture. Occupé à une autre tâche, nous n’avons pas pu les contrôler immédiatement.

Leur présence a été repérée sur le chantier à la place de ******** à 2********. Depuis la voie publique, on pouvait observer que ces trois personnes se trouvaient à cet endroit. De plus, un bus de l’entreprise X.________ SA immatriculé sur le canton de Vaud se trouvait directement en bas de l’escalier donnant accès à ce chantier.

Le lendemain, le jeudi 24 mars 2011, un contrôle a été exécuté. Le bus de l’entreprise X.________ SA se trouvait à nouveau en bas de l’escalier donnant accès sur le chantier. Sur les lieux, nous avons été mis en présence de trois personnes qui étaient les mêmes que celles rencontrées la veille. Elles ont été identifiées comme étant les nommées :

-          C.________, 07.04.1994, dliée 3******** (…), ressortissante suisse.

-          D.________, 13.05.1975, permis N actif sur le canton de Vaud, signalé au RIPOL sous RLS émis par le juge instructeur de la Côte.

-          A. A.________, 15.09.1983, se légitimant avec une carte UNMIK non valable pour la Suisse.

Lors de notre contrôle sur le chantier, les trois intéressés nous ont déclaré travailler pour l’entreprise X.________. Avant de quitter le chantier, nous nous sommes inquiétés de savoir comment ces personnes étaient arrivées à 2********, comment elles pouvaient rentrer à leur domicile et qui était en possession d’un permis de conduire valable pour conduire le bus de l’entreprise. Vu que M. A. A.________ allait être incarcéré, nous avons contrôlé si M. D.________ était en possession d’un permis de conduire. (…) ».

F.                                Le 15 juillet 2011, X.________ SA a recouru contre la décision du 16 juin 2011 du SDE auprès de la Cour de droit administratif et public (ci-après : CDAP). Le 18 juillet 2011, le juge instructeur de la CDAP a imparti à la recourante un délai au 17 août 2011 pour d’une part, produire la décision entreprise, d’autre part indiquer ses conclusions et les motifs de son recours. La recourante n’ayant pas agi dans ce délai, un nouveau délai au 2 septembre 2011 lui a été imparti, sous peine de voir son recours réputé retiré. Le 26 août 2011, la recourante a précisé qu’elle concluait en substante à l’annulation de la décision entreprise, au motif qu’elle n’avait jamais reçu réponse à ses lettres des 24 juin et 14 juillet 2011 adressées à la Police intercommunale des Deux Rives, qu’elle ne connaissait pas A. A.________ et que si elle employait bien un dénommé A. A.________ au sein de son entreprise, il s’agissait d’une autre personne. En définitive, la recourante estimait que le dossier ne contenait aucune preuve (audition, photo ou autre) selon laquelle il aurait pu être établi que A. A.________ avait travaillé chez elle.

Le 14 septembre 2011, le SDE a informé le tribunal avoir reçu différents rapports de police desquels il résultait que des personnes en situation irrégulière avaient été contrôlées les 19 mai et 5 août 2011, circulant à bord de voitures de la recourante. Le SDE a toutefois considéré que d’un point de vue formel, il ne s’agissait pas ici à proprement parler d’un cas de récidive, dans la mesure où sa décision de sanction du 16 juin 2011 faisait l’objet du présent recours.

Le SDE a déposé sa réponse au recours le 11 octobre 2011, en concluant au rejet de celui-ci. La recourante n’a pas déposé de mémoire complémentaire dans le délai imparti à cet effet.

Le Service de la population a renoncé à se déterminer.

G.                               Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                a) Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de police des étrangers.

b) D'après l'art. 95 LPA-VD, le recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.

2.                                La recourante conteste la sanction prononcée à son encontre.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) :

"¹ Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

² Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

³ En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :

"¹ Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

² Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr  prévoit ce qui suit :

"¹ Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

² L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

³ (…)"

b) En l'espèce, la recourante, pour sa défense, soutient qu'elle ne connaîtrait pas A. A.________, la personne en situation irrégulière qui s'est fait contrôler et qui a donné lieu à la décision entreprise. Elle ajoute que si elle emploie bien un dénommé A. A.________, il ne s'agit pas de la même personne. Elle estime dès lors qu'il y a eu de la part de l'autorité dénonciatrice une confusion sur ces deux personnes.

La position de la recourante ne résiste pas à l'examen, tant ses explications ne sont pas convaincantes. Le rapport de dénonciation du 29 mars 2011 et le rapport complémentaire du 11 juillet 2011 sont sans équivoque: c'est bien le dénommé A. A.________ qui a été contrôlé en situation illégale par la Police intercommunale des Deux Rives le 24 mars 2011. Il a été identifié sur la base de sa carte UNMIK, qu'il a présentée pour se légitimer, de sorte qu'il n'y avait aucune confusion possible avec E.________, qui était effectivement aussi employé au sein de la recourante, du moins jusqu'au 31 décembre 2010 selon les pièces produites au dossier, aucun renseignement n'étant fourni pour 2011, ce qui n'est pas déterminant toutefois. Quant au motif de la présence de A. A.________ à 2******** le 24 mars 2011, il ne fait l'objet d'aucun doute possible. L'intéressé était occupé sur le chantier de la route de ********, sur lequel oeuvrait la recourante. La Police intercommunale des Deux Rives a expressément confirmé dans ses rapports qu'elle avait déjà aperçu A. A.________ sur le chantier la veille, le 23 mars 2011, ainsi qu'un bus de la recourante à proximité directe de l'escalier donnant accès au chantier. Le même scénario s'est produit le jour du contrôle: A. A.________ se trouvait occupé sur le chantier et le véhicule de la recourante était parqué en bas de l'escalier donnant accès sur le chantier. Il est ainsi certain que le sieur A. A.________ était bel et bien occupé sur un chantier de la recourante lors du contrôle du 24 mars 2011; la recourante est dès lors bien malvenue de le contester. Elle est d'autant mons légitimée à le faire que les personnes entendues par la police lors du contrôle du 24 mars 2011, parmi lesquelles A. A.________, ont toutes trois déclaré travailler pour son compte.

On relèvera encore que, quand bien même l'instruction de ces cas n'est pas terminée et que, pour ce motif, il n'en sera pas tenu compte dans le cadre de la présente cause, il semblerait que la recourante aurait persisté à employer des personnes en situation illégale postérieurement au contrôle du 24 mars 2011, et surtout après avoir reçu le courrier du SDE du 15 avril 2011 et  y avoir répondu le 19 avril 2011. C'est du moins ce qui ressort du dossier produit par l'autorité intimée, relatif à des contrôles effectués les 19 mai et 5 août 2011. L'attention de la recourante peut d'ores et déjà être attirée qu'en cas de récidive, les peines prononcées vont généralement en s'aggravant.

En définitive, il faut admettre que la recourante employait bel et bien à son service A. A.________ sur son chantier de 2********. Elle était dans ces conditions tenue de demander une autorisation de travail pour son employé. En ne le faisant pas de manière adéquate, elle a violé ses obligations résultant de l'art. 91 al. 1 LEtr. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée l'a sanctionnée.

3.                                La décision entreprise devant être confirmée dans son principe, il reste à examiner si l'infraction commise justifie la sanction administrative prononcée par l'autorité intimée, à savoir le refus d'entrer en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère que la recourante serait appelée à formuler pour une durée de trois mois.

a) aa) S’agissant des sanctions, le principe de la proportionnalité impose – en matière administrative – une appréciation différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (cf. ATF 120 V 481 consid. 4 p. 488 [exclusion des prestations d'une assurance-maladie]; cf. aussi ATF du 6 mars 2002, en les causes 2P.37/2001 et 2A.55/2001, consid. 6.1 à propos d'une amende pénale en raison d'une soustraction d'impôt; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2^e éd., Berne 2002, p. 117), ce qui correspond à l’obligation que l’on trouve en matière pénale d’apprécier les circonstances subjectives du comportement répréhensible. Pour apprécier si le principe de proportionnalité a été respecté, il y a lieu de tenir compte des critères suivants: la gravité de l'infraction, les conséquences de la sanction pour l'intéressé, le comportement antérieur de l'intéressé et, bien sûr, l'intérêt public en cause (ATF 103 Ib 126 consid. 5 p. 130 [retrait du droit d'importer]).

bb) Dans sa jurisprudence, le Tribunal administratif a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et PE.2005.0434 du 25 avril 2006). Dans l’arrêt PE.2005.0416, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Parmi les cas jugés plus récemment, on relève la confirmation d’une sanction de 3 mois prononcée dans une affaire GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 où la recourante, qui avait déjà reçu une sommation pour avoir employé un ressortissant étranger qui n'était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour et de travail, avait commis une nouvelle infraction en employant sans droit deux ressortissants étrangers. Par ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 (confirmant GE.2008.0075, GE.2008.0131 du 27 avril 2009), le Tribunal fédéral a pour sa part confirmé une sanction d’une durée de trois mois infligée à une entreprise qui avait été sommée, par courrier du 28 mars 2007, de ne plus commettre d'infractions à la LEtr, qui avait ensuite été condamnée pour de telles infractions à un blocage pour une période deux mois et qui avait persisté à utiliser de la main d'œuvre étrangère sans autorisation de travail ou à tarder à requérir les autorisations utiles auprès de l'autorité compétente (pour deux personnes). Dans un arrêt du 10 août 2010 (PE.2010.0087), le tribunal de céans a examiné le cas d’une société qui, après avoir reçu une sommation le 9 novembre 2006 pour avoir employé un ressortissant étranger sans autorisation puis une ultime sommation le 10 juillet 2007 pour des faits semblables, avait à nouveau employé un étranger sans autorisation. Le tribunal a constaté que la sanction de 12 mois était largement supérieure aux sanctions infligées dans les affaires précédemment tranchées, sans que les faits reprochés n’apparaissent comme manifestement plus graves. L’autorité n’ayant pas indiqué pour quel motif elle avait prononcé une sanction aussi lourde, le tribunal a considéré que la décision attaquée souffrait d’un défaut de motivation en ce qui concernait la quotité de la sanction infligée, ce qui ne lui permettait pas d’apprécier la proportionnalité de la sanction.

b) En l'espèce, l'autorité intimée a décidé de rejeter toute demande d'admission de trvailleurs étrangers formulée par la recourante pendant une durée de trois mois. La recourante a déjà été sanctionnée en octobre 2008 pour infractions aux dispositions du droit des étrangers, de sorte que l'on se trouve en l'espèce dans un cas de récidive. Une simple sommation n'entre dès lors pas en ligne de compte et c'est à juste titre que l'autorité intimée a pronocé un blocage des autorisations à l'encontre de la recourante. Au regard de l'infraction commise, une sanction d'une durée de trois mois n'apparaît pas excessive compte tenu des circonstances.

La décision querellée doit ainsi être confirmée sur ce point.

4.                                La recourante conteste en outre devoir s'acquitter de l'émolument administratif fixé à 500 francs.

Aux termes de l'art. 123 al. 1 LEtr, des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de ladite loi. Les débours occasionnés par les procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. Il est précisé à l'art. 5 al. 1 ch. 23b du règlement cantonal du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) que le Département de l'économie perçoit un émolument de 500 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des étrangers.

En l'espèce, l'émolument réclamé dans la décision querellée est bien de 500 fr. Il n'est pas allégué en quoi ce montant serait excessif ou ne devrait pas être perçu. La décision de l'autorité intimée doit par conséquent être confirmée sur ce point également.

5.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. L'émolument de justice est mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est  rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 16 juin 2011 est confirmée.

III.                                Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de X.________ SA.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 juin 2012

 

                                                          Le président:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.