TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 17 février 2012

Composition

M. François Kart, président; MM. Guy Dutoit et Claude Bonnard, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

 

Recourante

 

X._______________, à Lausanne

  

Autorité intimée

 

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

Autorité concernée

 

Service de l'emploi, à Lausanne

  

 

Objet

        Refus de délivrer   

 

Recours X._______________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 28 juin 2011 refusant de prolonger son autorisation de séjour et prononçant son renvoi de Suisse

 

Vu les faits suivants

A.                                X._______________, ressortissante camerounaise née le 16 janvier 1982, est entrée en Suisse le 17 octobre 2004 afin d’y entreprendre des études d’informatique auprès de la Haute école spécialisée du canton de Berne. L’intéressée a obtenu, en vue d’un séjour temporaire pour études, une autorisation de séjour B valable jusqu’au 16 octobre 2005, puis jusqu’au 16 octobre 2006. Le 6 octobre 2006, elle a requis la prolongation de son autorisation de séjour en vue de l’obtention d’un master en informatique après avoir obtenu son bachelor en janvier 2007. Le Service de la population (SPOP) a indiqué qu’il serait disposé à prolonger son autorisation de séjour et a transmis le dossier à l’Office fédéral des migrations (ODM). Par décision du 27 mars 2007, l’ODM a refusé d’approuver la prolongation de l’autorisation de séjour pour études de l’intéressée et a prononcé son renvoi de Suisse. Cette dernière a recouru le 26 avril 2007 contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. A la suite de ce recours, l’ODM a procédé à un nouvel examen de la situation et a annulé sa décision, motif pris que X._______________ obtiendrait son master en juin 2010 et qu’il pouvait ainsi, à titre tout à fait exceptionnel, approuver la poursuite de son séjour en Suisse jusqu’à fin juin 2010.

B.                               Le 8 octobre 2009, la société en nom collectif 1.**************, représentée par Y.___________________, (ci-après: la société 1.***************) a présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative, afin de pouvoir engager X._______________ dès le 1er novembre 2009 comme ingénieure en informatique pour une durée indéterminée. Le 26 octobre 2009, Y.___________________ a écrit au SPOP, au Service de l’emploi (SDE) ainsi qu’à l’ODM pour exposer les raisons l’ayant conduit à retenir la candidature de X._______________ parmi les 21 candidats qui avaient postulé.

C.                               Par décision du 15 mars 2010, le SDE a refusé la demande de la société 1.***************. Le SDE invoquait le nombre restreint d’unités des contingents d’autorisations annuelles ou de courte durée à sa disposition et le fait qu’en vertu de l’art. 23 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), seules étaient prises en considération les demandes présentant un intérêt public et économique important pour le canton et concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d’une formation complète et pouvant justifier d’une large expérience professionnelle. L’admission de ressortissants des Etats tiers n’était en outre autorisée que lorsqu’il était prouvé qu’aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE ne pouvait être recruté.

D.                               Le 12 avril 2010, la société 1.*************** et X._______________ ont interjeté un recours contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) en concluant à sa réforme dans le sens de l’octroi d’une autorisation de travail en faveur de X._______________. En substance, les recourants faisaient valoir que, s’agissant d’une ingénieure en informatique diplômée d’une haute école suisse, l’autorité intimée aurait dû faire application de l’art. 47 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), qui permet de déroger aux art. 21 et 23 LEtr, la seule condition étant que la demande présente un intérêt scientifique ou économique, ce qui était le cas en l’espèce compte tenu de la pénurie de main-d’œuvre dans le domaine de l’informatique en Suisse. Les recourants relevaient que le poste proposé, soit celui d’une employée qualifiée, était en adéquation avec les études de la recourante et qu’un contrat de travail avait été signé. Ils expliquaient en outre avoir publié l’offre relative au poste en question sur plusieurs sites web, alors même qu’ils n’auraient pas eu à le faire dès lors que X._______________ était ingénieure en informatique et diplômée d’une haute école suisse.

Le 8 septembre 2010, le SPOP a communiqué au tribunal un courrier que lui avait adressé le 6 septembre 2010 2.*************** SA, accompagné d’une demande de permis de séjour avec activité lucrative, afin de pouvoir engager la recourante en qualité de développeur web à compter du 1er septembre 2010 pour une durée indéterminée.

E.                               La question de savoir si la délivrance d’une autorisation de séjour en application de l’art. 47 OASA implique le respect de l’art. 21 al. 1 LEtr a fait l’objet d’une procédure de coordination au sens de l’art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; 173.31.1). Par arrêt du 23 novembre 2010, la CDAP a admis le recours et a renvoyé le dossier au SDE pour nouvelle décision au sens des considérants. Sur le plan de la recevabilité, elle a estimé que même si la société 1.*************** avait rompu le contrat de travail conclu avec l’intéressée, les recourants disposaient encore d’un intérêt actuel à contester la décision par laquelle le SDE avait refusé la demande présentée pour les raisons suivantes:

«  (…) compte tenu de la durée de la procédure de recours contre le refus d’octroyer un permis de travail, il existe une probabilité importante que l’employeur ayant présenté la demande ne puisse pas attendre et engage quelqu’un d’autre avant que le jugement ne soit rendu. Si l’on devait considérer dans cette hypothèse que l’intérêt actuel au recours n’existe plus, il existe un risque que l’étranger concerné ne puisse jamais faire juger si, sur le fond, le refus de lui délivrer un permis de travail est fondé et puisse ainsi soumettre la question à une autorité judiciaire avant qu’elle ne perde son actualité ».

Sur le fond, la CDAP a considéré que:

« En l’espèce, la société 1.*************** souhaite engager une ressortissante camerounaise qui a terminé ses études d’informatique à la Haute école spécialisée du canton de Berne par l’obtention d’un diplôme d’ingénieure HES en informatique. Or, il existe un besoin avéré de main d’œuvre dans ce domaine.

(…)

Vu ce qui précède, c’est à tort que l’autorité intimée s’oppose à la demande de la société 1.*************** au motif que ses recherches étaient insuffisantes. Compte tenu du fait que la requête revêt un intérêt économique prépondérant au sens de l’art. 47 OASA, c’est également à tort que l’autorité intimée lui oppose une prétendue absence d’intérêt économique en se référant à l’art. 23 LEtr.

Il convient enfin d’examiner si l’autorité intimée peut s’opposer à la demande en invoquant le nombre restreint d’unités du contingent d’autorisations annuelles à sa disposition. Sur la base du droit actuel, une autorisation ne peut pas être délivrée sur la base de l’art. 47 OASA sans tenir compte du contingent d’autorisations à disposition des cantons puisque, on l’a vu, l’art. 47 let. c OASA prévoit expressément que les nombres maximums de l’art. 20 LEtr doivent être respectés. Cela étant, selon la jurisprudence rendue sous l’empire des anciennes réglementations (initiée par les arrêts PE.2000.0620 du 19 mars 2001 et PE.2001.0108 du 7 mai 2001) et qui demeure valable selon la jurisprudence rendue sur la base de la LEtr (cf. arrêts PE.2010.0196 du 16 septembre 2010 et PE 2010.0116 du 31 août 2010), l’argument de l’exiguïté du contingent ne constitue pas, en tant que tel, un motif pour rejeter valablement une requête de prise d’emploi, en l’absence de toute indication sur la manière dont sont gérées les unités à disposition. Selon cette jurisprudence, le SDE ne peut pas se réfugier derrière la situation de fait résultant du contingentement des autorisations pour refuser une demande car, ce faisant, il prive la décision attaquée de tout contrôle judiciaire effectif. En l’absence de toute explication de l’autorité intimée sur la gestion du contingent, le refus d’octroi de l’autorisation ne saurait être confirmé en l’état. Si le SDE entend confirmer son refus pour ce motif, il lui appartiendra de motiver sa décision sur ce point en expliquant la manière dont sont gérées les unités à disposition.

F.                                Sur demande écrite du SDE, 2.*************** lui a transmis plusieurs pièces en date du 4 février 2011. Suite à un entretien téléphonique du 10 février 2011, 2.*************** a fourni au SDE divers compléments d’information concernant l’engagement de X._______________.

G.                               Le 21 février 2011, 2.*************** a indiqué à X._______________ qu’elle se voyait contrainte de mettre un terme au contrat de travail pour le 31 mars 2011, vu qu’un permis de séjour ne lui avait pas été accordé.

H.                               Le 28 mars 2011, 2.*************** a informé le SDE qu’elle avait mis un terme au contrat la liant à X._______________ pour le 31 mars 2011.

I.                                   Le 4 mai 2011, le SPOP a indiqué à X._______________ qu’il s’apprêtait à rendre une décision de renvoi et lui a imparti un délai pour se prononcer. Celle-ci s’est déterminée le 31 mai 2011. Elle retraçait le parcours difficile qui était le sien depuis deux ans, confrontée aux refus successifs du SDE alors que la Suisse manquait d’informaticiens et que de nombreux employeurs auraient été prêts à l’engager.

J.                                 Par décision du 28 juin 2011, le SPOP a refusé la prolongation de l’autorisation de séjour de X._______________ et a prononcé son renvoi de Suisse. Il considérait que dès lors qu’elle avait fini ses études et qu’elle n’était pas au bénéfice d’une autorisation de travail, le but du séjour en Suisse était atteint. En outre, étant donné que l’intéressée avait obtenu son diplôme en 2007, les conditions pour bénéficier de l’art. 21 al. 3 LEtr n’étaient pas réunies

K.                               Le 6 septembre 2006, X._______________ (ci-après: la recourante) a interjeté un recours contre cette décision auprès de la CDAP, ainsi que contre la décision du SDE « refusant la demande de permis de travail déposée par 2.*************** en septembre 2010 […] sans notifier la décision par écrit à l’employeur ». Elle a formulé les conclusions suivantes:

« A. L’effet suspensif est accordé et je suis autorisée à séjourner et à travailler jusqu’à droit (sic).

B. La décision du service de la population du 28 juin 2011 est annulée.

C. Le recours contre la décision du service de la population du 28 juin 2011 prononçant le refus de prolongation de mon autorisation de séjour et mon renvoi de Suisse est admis.

D. Le renouvellement de mon autorisation de séjour 0857.5933/7 m’est accordé.

E. Le recours est doté de l’effet suspensif et le délai d’un mois qui m’est imparti pour quitter le territoire Suisse est ainsi levé ».

Elle estime que le fait que le SDE ait signifié par oral le refus du permis de travail à 2.***************, a empêché cette dernière de recourir.

L.                                Par courrier du 20 octobre 2011, la recourante a demandé que le SDE soit également considéré comme autorité intimée dans le cadre du présent recours, et non seulement comme autorité concernée.

M.                               Par courrier du 21 octobre 2011, le juge instructeur a invité le SDE à indiquer s’il avait formellement rendu une décision en réponse à la demande de permis de travail formulée par 2.*************** en faveur de la recourante en produisant cas échéant cette décision. Le SDE a également été invité à se déterminer sur l’affirmation de la recourante selon laquelle il aurait communiqué de manière orale à 2.*************** son refus d’octroyer un permis de travail et, cas échéant, sur les motifs pour lesquels il a refusé l’octroi d’un permis de travail à la suite de la demande formulée par 2.***************.

N.                               Le 9 novembre 2011, le SDE a répondu ce qui suit:

« En l’espèce et pour répondre à votre demande du 21 octobre 2011, aucune décision n’a été prise par le Service de l’emploi dans le présent dossier.

En raison d’un délai relativement long entre le dépôt de la demande et son traitement le dossier n’avait en effet pas été correctement référencé au Service de l’emploi (SDE) des échanges informels ont eu lieu avec 2.*************** Suisse, dont un entretien téléphonique qui a eu lieu le 17 mars 2011 entre le soussigné et Madame Y._______________, responsable RH d’2.*************** Suisse.

A cette occasion, le Service de l’emploi a informé l’employeur des différentes possibilités de traitement de ce dossier.

C’est ainsi que Madame Y._______________ a pris connaissance du fait que la demande éventuelle, quand bien même elle serait acceptée par l’autorité cantonale, pourrait se voir refuser par l’Office fédéral des migrations dans le cadre de ses compétences exclusives en la matière. L’hypothèse d’un refus des autorités cantonales ouvrant les voies de recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a également été évoquée, de même que la possibilité, dans l’hypothèse où l’employeur aurait été convaincu par les explications fournies, d’un retrait pur et simple de la demande de permis.

Il apparaissait en effet que, selon les éléments et les pièces figurant au dossier, la demande présentait de grandes chances d’être finalement rejetée. Pour être pleinement applicable, l’art. 23 LEtr suppose que le candidat ait suivi et achevé une formation au sein d’une Université ou d’une Haute école suisse — condition remplie par Madame X._______________ — et que l’emploi proposé présente un intérêt économique ou scientifique prépondérant ce qui n’apparaissait pas a priori évident.

Dans ces circonstances, les conditions de l’art. 23 LEtr n’étant selon lui pas remplies, le SDE devait faire application du principe de priorité et examiner si l’employeur avait dans toute la mesure nécessaire fourni des efforts de recrutement étendus pour pourvoir le poste vacant. En l’occurrence, on ne pouvait considérer que le dépôt d’une annonce dans le quotidien “24 heures” et sur quelques portails Internet respectait le principe de priorité. Au surplus, il est apparu que l’embauche de Madame X._______________ par 2.*************** Suisse s’était faite sur la foi qu’elle était titulaire d’un master ainsi que d’un permis B, ce qui s’est avéré erroné.

La société 2.*************** Suisse a donc décidé de retirer sa demande de permis et de résilier le contrat de Madame X._______________ pour le 31 mars 2011. Elle a avisé le SDE, par courrier du 28 mars 2011, du fait qu’elle renonçait à sa demande de permis.

Sur la base de ce qui précède, le Service de l’emploi a confirmé à l’employeur par courrier du 12 avril 2011 que la demande de permis déposée en faveur de Madame X._______________ était annulée ».

O.                              Le SPOP s’est déterminé le 15 novembre 2011 et a conclu au rejet du recours.

La recourante s’est déterminée le 2 décembre 2011. Elle conteste l’affirmation selon laquelle son embauche se serait faite sur la foi qu’elle était titulaire d’un master et d’un permis B. Elle critique également le fait que le SDE a convaincu 2.*************** de retirer sa demande au lieu de statuer comme le lui prescrit la loi.

Le SDE et le SPOP se sont déterminés le 6 et le 20 décembre 2011.

Considérant en droit

1.                                Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités). La recourante, ressortissante du Cameroun, ne peut pas invoquer en sa faveur un traité; le recours s'examine ainsi uniquement au regard du droit interne, soit la LEtr.

2.                                La recourante conclut à pouvoir séjourner et travailler en Suisse.

a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEtr:

« Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante ».

L'art. 83 OASA prévoit pour sa part ce qui suit:

« Art. 83 Décision préalable des autorités du marché du travail (art. 40, al. 2, LEtr)

1 Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente (art. 88, al. 1) décide si les conditions sont remplies:

a. pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr;

b. pour qu’un individu ou une entreprise domicilié à l’étranger ou dont le siège est à l’étranger puisse fournir des prestations de service transfrontières au sens de l’art. 26 LEtr;

c. pour que les personnes titulaires d’une autorisation de séjour puissent entreprendre une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 38, al. 3, LEtr.

2 Il décide en outre si une autorisation de séjour de courte durée peut être prolongée ou renouvelée et, pour les titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée, les requérants d’asile et les personnes admises à titre provisoire, si un changement d’emploi peut être autorisé.

3 La décision préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le type et la durée d’une activité lucrative de durée limitée en Suisse.

4 D’entente avec l'ODM, il est possible de donner, en lieu et place de décisions, une approbation de principe pour certaines catégories de personnes et de demandes, dans des cas concrets selon l’al. 1, let. c, et l’al. 2 ».

b) Le système des art. 40 al. 2 LEtr et 83 OASA prévoit ainsi l’obtention d’une décision préalable de l'autorité compétente en matière d'emploi avant que l'autorité compétente en matière d'étrangers ne se prononce également, décision qui lie cette dernière, même si cela n'apparaît pas expressément dans l'OASA (arrêt PE.2011.0122 du 16 juin 2011 et les références citées). Il découle en l'occurrence des éléments du dossier que le SDE n'a pas rendu de décision positive quant à la prise d'emploi de la recourante, dès lors que son employeur a retiré la demande d’autorisation déposée auprès du SDE.

La recourante soutient que la procédure devant le SDE aurait été entachée d’irrégularités. Il convient d’examiner si les griefs soulevés sont pertinents.

3.                                Il ressort des faits non contestés que, suite à un téléphone du SDE, l’employeur de la recourante a décidé de retirer sa demande de permis et de résilier le contrat de travail de la recourante. L’employeur a avisé le SDE, par courrier du 28 mars 2011, du fait qu’il renonçait à sa demande de permis. Sur cette base, le SDE a confirmé à l’employeur par courrier du 12 avril 2011 que la demande de permis déposée en faveur de la recourante était annulée. La recourante estime que le SDE aurait dû procéder par voie de décision formelle assortie de l’indication des voies de droit. Elle formule ainsi des griefs relatifs à la validité d’un acte dont elle n’était pas destinataire. C’est en effet l’employeur qui dépose la demande d’autorisation (art. 11 al. 3 LEtr) et c’est à lui que l’autorité doit adresser sa décision. Le futur employé étranger est certes touché dans sa situation par la décision adressée par le SDE à l’employeur. Cela n’est toutefois pas encore de nature à lui donner le droit de recourir contre une décision par laquelle le SDE constate qu’une demande d’autorisation a été retirée.

Aux termes de l'art. 75 al. 1 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), a qualité pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Il est ainsi envisageable que des personnes qui ne sont pas destinataires d’une décision puissent recourir contre cette décision, pour autant toutefois qu’elles disposent d’un intérêt digne de protection. L'intérêt digne de protection consiste en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 133 II 400 consid. 2.2 p. 404; 131 V 298 consid. 3 p. 300). L'existence d'un intérêt digne de protection présuppose ainsi que la situation de fait ou de droit du recourant puisse être influencée par le sort de la cause (cf. pour comparaison, arrêt 2P.42/2001 du 2 juin 2001 consid. 2e/bb, in ZBl 103/2002 p. 146 = RDAF 2003 I, p. 495, considérant que, lorsque le soumissionnaire évincé ne conteste pas la décision d'adjudication, les tiers - par exemple ses employés ou ses sous-traitants - ne sauraient se voir reconnaître la qualité pour recourir; voir aussi GE.2011.0013 du 12 décembre 2011). En l’occurrence, dès lors que l’employeur a mis un terme au contrat de travail le liant à la recourante et a retiré sa demande d’autorisation, la recourante ne retirerait aucun bénéfice de l’admission de son recours contre « l’acte » du SDE du 12 avril 2011. Elle n’est donc pas habilitée à invoquer des irrégularités qui entacheraient cet acte, même si le comportement du SDE peut laisser songeur. En effet, le SDE a incité l’employeur à retirer sa demande en argumentant que les conditions de l’art. 23 LEtr n’étaient pas réunies. Or, cette affirmation est en contradiction avec les considérants de l’arrêt PE.2010.0165 du 23 novembre 2010 concernant la recourante où il était relevé que « Compte tenu du fait que la requête revêt un intérêt économique prépondérant au sens de l’art. 47 OASA, c’est également à tort que l’autorité intimée lui oppose une prétendue absence d’intérêt économique en se référant à l’art. 23 LEtr ». Quoi qu’il en soit, ces évènements ne sont pas de nature à remédier au fait que la recourante ne dispose pas d’une autorisation de travail.

4.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Vu les circonstances particulières du cas d’espèce, les frais sont laissés à la charge de l’Etat; l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 49 et 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 28 juin 2011 par le Service de la population est confirmée.

III.                                Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

 

Lausanne, le 17 février 2012

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.