TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 4 avril 2012

Composition

M. Vincent Pelet, président; M. Eric Brandt et M. Xavier Michellod, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourants

1.

X.________, à 1********,

 

 

2.

Y.________,

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi, 

  

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP),  

  

 

Objet

Recours X.________ et Y.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 28 octobre 2011 refusant une autorisation de travail à Y.________

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________ exploite un domaine viticole à 1********.

B.                               Par demande du 9 juin 2011, X.________ a sollicité un permis de séjour avec activité lucrative en faveur d'Y.________, ressortissant roumain né le 10 octobre 1968, pour l'employer comme travailleur viticole. Elle a joint le contrat de travail qui prévoit un engagement pour une durée indéterminée avec entrée en fonction le 1er mai 2011.

Le 15 juin 2011, le Service de l'emploi a informé X.________ que le contingent d'autorisations annuelles (permis B) était déjà épuisé et que seule une autorisation de courte durée de 364 jours au maximum (permis L) pourrait être mise à disposition. Il a retourné à l'intéressée le contrat de travail et l'a invitée à le modifier en prévoyant un engagement de 364 jours au maximum.

Le 27 juillet 2011, sans réponse de X.________, le Service de l'emploi a imparti à l'intéressée un ultime délai de cinq jours pour donner suite à la requête du 15 juin 2011, faute de quoi il serait contraint de rendre une décision négative.

X.________ n'a pas réagi à ce nouveau courrier.

Par décision du 28 octobre 2011, le Service de l'emploi a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée, au motif que X.________ n'avait pas donné suite à ses lettres des 15 juin et 27 juillet 2011.

C.                               Le 15 novembre 2011 (date du cachet postal), X.________, agissant en son nom et pour le compte d'Y.________, a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant implicitement à l'octroi de l'autorisation requise. Elle a expliqué qu'elle avait repris l'exploitation familiale et qu'elle n'avait pas réussi "à suivre avec tout le côté administratif". Elle a ajouté qu'Y.________ travaillait pour elle depuis le mois de mai 2011, qu'il était intégré, ponctuel et serviable. Elle a produit diverses pièces, mais non pas le contrat de travail modifié comme demandé.

Le Service de l'emploi s'est déterminé le 22 décembre 2011. Il a relevé que le recours était à sens devenu sans objet, dès lors qu'il ressortait d'une des pièces produites par l'employeur – à savoir le formulaire d'annonce d'entrée et de sortie de l'assurance maladie collective en faveur du personnel – qu'Y.________ aurait quitté la Suisse.

Interpellé sur ce point, l'employeur ne s'est pas déterminé malgré un rappel.

Le tribunal a statué par voie de circulation, sans autre mesure d'instruction.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.                                A titre préliminaire, il convient d'examiner si le recours a encore un objet. L'autorité intimée soutient que tel n'est plus le cas. Elle se fonde sur une des pièces produites par l'employeur, à savoir le formulaire d'annonce d'entrée et de sortie de l'assurance maladie collective en faveur du personnel, dont il ressort qu'Y.________ aurait quitté la Suisse. Ce document, établi par l'employeur, date du 1er juin 2011. Or, parmi les autres pièces produites par l'employeur figure un décompte de salaire pour le mois de septembre 2011. Il faut en conclure qu'Y.________ est revenu en Suisse (pour autant qu'il ait bien quitté notre pays) et qu'il a déjà commencé à travailler pour le compte de X.________. Le recours a dès lors toujours un objet.

3.                                a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union européenne, le 1er janvier 2007, n’a pas entraîné l’extension à ces Etats de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le protocole d’extension de celui-ci à la Bulgarie et à la Roumanie. Le protocole en cause (Protocole du 27 mai 2008 à l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses états membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l’Union européenne; RS 0.142.112.681.1), entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009, prévoit une réglementation transitoire à l’égard de ces deux nouveaux Etats, en ajoutant notamment à l’art. 10 ALCP les al. 1b, 2b et 4c. L’al. 2b, premier paragraphe, prévoit que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole, maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question. La Suisse a fait usage de cette possibilité à l’art. 38 al. 4 de l’ordonnance fédérale sur l’introduction de la libre circulation des personnes (OLCP; RS 142.203). Cette disposition, tenant compte des possibilités de prolongation ménagées par les al. 2b, deuxième paragraphe, et 4b, deuxième paragraphe, de l’art. 10 ALCP, prévoit que les dispositions transitoires mentionnées ci-dessus s’appliquent au plus durant les sept premières années suivant l’entrée en vigueur du Protocole du 27 mai 2008.

S’agissant du contrôle de la priorité des travailleurs indigènes – en relation notamment avec l’art. 10 al. 2b ALPC –, les Directives sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes émises par l’Office fédéral des migrations (ODM) prévoient ce qui suit (ch. 5.5.2, version 01.05.2011):

"Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit prouver qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. (…)

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l’ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."

Selon le Tribunal fédéral, il ressort du dernier paragraphe ci-dessus que
l’art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au moins par analogie, à l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’Union européenne (ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 2.2).

Cette dernière disposition est ainsi applicable au cas particulier, dès lors qu'Y.________ est roumain.

b) Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Selon la jurisprudence cantonale, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006
consid. 2 et les références citées). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

4.                                En l'espèce, l'autorité intimée a demandé à l'employeur de compléter sa demande de main d'oeuvre étrangère, en produisant un nouveau contrat de travail prévoyant un engagement de 364 jours au maximum, au motif que le contingent d'autorisations annuelles (permis B) était épuisé et que seule une autorisation de courte durée de 364 jours au maximum (permis L) pourrait être mise à disposition. L'employeur n'a pas donné suite à cette demande, malgré un rappel. En outre, il n'a toujours pas produit de nouveau contrat de travail dans le cadre de la présente procédure. On ne voit toutefois pas pour quel motif l'autorité intimée avait besoin de ce document pour statuer. Elle peut en effet délivrer une autorisation de séjour de courte durée (permis L), même si le contrat de travail prévoit un engagement d'une durée indéterminée. En conséquence, la décision attaquée sera annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle statue sur la demande de l'employeur: dans ce cadre, elle examinera si l'ordre de priorité auquel est soumis l'engagement d'un ressortissant roumain a été respecté.

5.                                Les considérants qui précèdent conduisent à une admission partielle du recours et à l'annulation de la décision attaquée. Vu l'issue du litige, l'arrêt sera rendu sans frais. En outre, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'une ou l'autre des parties.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est partiellement admis.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 28 octobre 2011 est annulée; la cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.                                L'arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

 

Lausanne, le 4 avril 2012

 

 

 

 

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

 



 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.