TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 22 février 2013

Composition

M. Eric Brandt, président; MM. Claude Bonnard et Guy Dutoit, assesseurs ; Mme Leticia Garcia, greffière.

Recourante

X.____________, c/o Y.____________, à 1.**********,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.____________ et sa fille Z.____________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 16 décembre 2011 leur refusant l'octroi des autorisations de séjour et prononçant leur renvoi de Suisse

Vu les faits suivants

A. X.____________ est née le 23 octobre 1988, à Morges. Ses parents, ressortissants chiliens, sont arrivés en Suisse en 1981, ils se sont vus octroyer une autorisation de séjour, puis d'établissement. En 1991, ils ont décidé de retourner vivre dans leur pays d'origine. Ils sont revenus en Suisse dans le courant de l'année 1998 ; leur demande d'autorisation de séjour ayant été rejetée, toute la famille est repartie à destination du Chili.

Le 29 décembre 2006, X.____________ est entrée en Suisse.

B. Par lettre du 15 août 2007, X.____________ a informé le Service de la population (ci-après: le SPOP) de son intention d'entreprendre des études auprès de l'Université de Lausanne, à la faculté des Hautes Etudes Commerciales.

C. Le 7 septembre 2007, X.____________ a déposé une demande d'autorisation de séjour temporaire pour études dans le canton de Vaud. Elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour, valable jusqu'au 2 novembre 2011.

D. La société 2.********** Sàrl a sollicité un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de X.____________.

Par décision du 31 octobre 2011, le Service de l'emploi (SDE) a refusé cette demande aux motifs suivants :

"La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir notamment, membre de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 21 de la Loi fédérale sur les étrangers – LEtr).

En vertu de l'art. 23 de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération.

De plus, l'admission de ressortissants étrangers des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'Etat membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L'employeur doit entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences privées de placement et offices régionaux de placement – pour trouver un travailleur.

L'autorisation sollicitée ne peut en conséquence lui être octroyée."

Cette décision a été notifiée à la société 2.********** Sàrl et n'a pas été contestée.

E. Se fondant sur la décision du SDE précitée, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de X.____________ et a prononcé son renvoi de Suisse, par décision du 16 décembre 2011. C'est par le biais de cette décision que X.____________ a pris connaissance de la décision du SDE du 31 octobre 2011.

F. Par acte du 22 janvier 2012, X.____________ a recouru contre la décision du SPOP du 16 décembre 2011 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal), sollicitant une régularisation de sa situation.

Dans sa réponse du 28 février 2012, le SPOP a conclu au rejet du recours.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire, qui est parvenu au tribunal le 2 avril 2012, aux termes duquel elle a fait valoir être à la recherche d’un emploi. Elle a conclu à la régularisation de sa situation.

Le SPOP a déposé des déterminations complémentaires le 5 avril 2012, en précisant que les arguments invoqués par la recourante n’étaient pas de nature à modifier sa décision, laquelle était par conséquent maintenue.

Le tribunal a tenu audience le 28 novembre 2012, la recourante et deux représentants du SPOP y ont pris part. Il ressort notamment ce qui suit du procès-verbal :

« (…)

En 2006, la recourante s’est inscrite à l’UNIL, à la faculté des Hautes Etudes Commerciales. Afin de pouvoir débuter sa formation, elle a dû suivre le cours d’introduction aux études universitaires, dispensé à Fribourg. Elle est tombée enceinte à ce moment. Sa grossesse était difficile. Comme elle n’avait pas d’assurance maladie ni de soutien financier, elle a décidé de rentrer au Chili. C’est pour ces motifs qu’elle n’a pas pu passer l’examen d’admission pour porteurs d’un certificat de fin d’études secondaires étranger. La recourante explique qu’elle vit avec le père de sa fille, un ressortissant équatorien qui n’a pas de titre de séjour en Suisse. La recourante déclare être très attachée à la Suisse. Elle précise se sentir très bien ici et qu’elle aimerait pouvoir travailler, et si possible étudier, afin d’offrir un meilleur avenir à sa fille.

(…)

Les représentants du SPOP expliquent que la recourante est certes jeune, mais qu’elle n’a aucune formation de base. Ils précisent qu’une autorisation de séjour en vue d’une formation ne peut être délivrée qu’à certaines conditions, que la recourante ne semble pas remplir. Il faut en effet notamment démontrer avoir des moyens financiers, 20'000 fr. au moins pour la première année d’études, ou avoir une personne qui se porte garante. La recourante déclare qu’elle ne sait pas si ses parents peuvent se porter garants ; elle précise être disposée à travailler. Les représentants du SPOP lui expliquent qu’elle pourra, six mois après le début de sa formation, exercer une activité accessoire, à savoir une activité ne dépassant pas 15 heures hebdomadaires. La recourante indique que son ami n’exerce aucune activité lucrative.

(…)

La recourante explique avoir obtenu son bac au Chili. En l’absence de débouchés dans son pays d’origine, elle est partie en Equateur où elle a suivi des études universitaires, plus particulièrement auprès de la faculté des sciences économiques. Elle a poursuivi ses études durant cinq semestres et affirme avoir réussi ses examens. Ne voyant pas de débouchés pour elle en Equateur, elle a décidé de venir en Suisse en 2006.

(…) ».

Par lettre du 11 décembre 2012, le SPOP a indiqué au tribunal que les qualifications professionnelles au sens des art. 27 al. 1 let. d LEtr et 23 al. 2 OASA sont des conditions à l’octroi d’une autorisation de séjour en vue d’une formation ou d’un perfectionnement et ne s’examinent donc pas à l’issue de la formation.

Considérant en droit

1. La recourante conteste formellement uniquement la décision du SPOP du 16 décembre 2011 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour. Il apparaît toutefois que le SDE n'a communiqué sa décision du 31 octobre 2011 qu'au futur employeur de la recourante. Cette dernière n'a dès lors pu en prendre connaissance qu'à la lecture de la décision du SPOP du 16 décembre 2011 qui y fait précisément référence.

2. La recourante invoque qu'elle était au bénéfice d'une promesse d’emploi et qu’elle souhaite pouvoir exercer une activité lucrative en Suisse afin d’offrir un meilleur avenir à sa fille. Par conséquent, il convient de considérer qu’elle conteste également la décision du SDE.

a) Conformément à l'art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. L'art. 83 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que l'autorité cantonale décide si les conditions pour exercer une activité lucrative au sens des art. 18 à 25 LEtr sont remplies (art. 83 al. 1 let. a OASA). Dans le canton de Vaud, cette décision relève de celle du SDE. L'autorisation de séjour relève de celle du SPOP. Selon la jurisprudence, le refus du SDE d'octroyer une autorisation au sens de l'art. 83 OASA lie le SPOP, lorsque celui-ci est saisi d'une demande d'autorisation de séjour (PE.2009.0528 du 4 janvier 2010; PE.2009.0339 du 30 octobre 2009).

b) Dans le cas d'espèce, le SDE a rejeté la prise d'emploi de la recourante. Dans la mesure où cette décision ne semble avoir formellement été notifiée qu'à l'employeur, la question d'une éventuelle notification irrégulière à la recourante se pose. En principe, la notification irrégulière d'une décision ne doit pas nuire à la personne qui a le droit de recourir. Dans un tel cas, le délai de recours ne commence à courir qu'au moment où elle a eu connaissance de cette décision. Le destinataire qui entend se prévaloir d'une notification irrégulière ne peut toutefois retarder ce moment selon son bon plaisir. Ainsi, lorsqu'il reçoit un acte entaché d'un vice de transmission, il ne saurait indéfiniment se prévaloir d'un tel vice sans réagir avec une diligence minimale : selon le principe de la bonne foi, il est tenu de se renseigner sur l'existence et le contenu de la décision dès qu'il peut en soupçonner l'existence, à défaut de quoi il risque de se voir opposer l'irrecevabilité de son recours pour cause de tardiveté (cf ATF du 18 octobre 1999 in SJ 2000 p. 118, consid. 4, p. 121; ATF 107 Ia 72, consid. 4, p. 76). Pour juger d'un tel cas, la réaction du destinataire de la décision sera analysée de manière concrète en prenant en compte toutes les circonstances (Yves Donzallaz, La notification en droit interne suisse, Berne 2002, no 1207, p. 570; FO.2010.0020 du 2 décembre 2010).

En l’espèce, la recourante a eu connaissance de la décision du SDE au moment où elle a reçu la décision du SPOP; le délai de recours contre cette décision commence donc à courir en même temps que le délai de recours applicable pour contester la décision du SPOP. Ainsi, la recourante avait la possibilité de contester à la fois la décision du SDE en même temps qu’elle recourait contre la décision du SPOP.

3. Le SDE a refusé de délivrer une autorisation de travail en faveur de la recourante au motif que cette dernière n'est pas une ressortissante d'un pays de la région traditionnelle de recrutement au sens de l'art. 21 LEtr. Il a ensuite fait valoir que la recourante ne présente pas les qualifications professionnelles requises par l'art. 23 LEtr.

a) Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité (art. 40 al. 2 LEtr). Selon l'art. 83 al. 1 let. a OASA, avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, le SDE décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEtr.

b) L'art. 23 LEtr prévoit les qualifications personnelles requises pour l'obtention d'une autorisation de séjour: "Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour [(al. 1)]. En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social [(al. 2)]". Les directives de l'ODM précitées énoncent les critères qu'il convient d'observer particulièrement en matière de qualifications personnelles (art. 23 LEtr) et servent de directives pour l'examen des cas individuels (ch. 4.3.4). Elles ne prévoient toutefois pas de dispositions relatives à un apprentissage (cf. ch. 4.7).

c) En l'espèce, la recourante vise l'obtention d'une autorisation de séjour pour pouvoir exercer une activité lucrative. Elle dispose certes d’une bonne culture générale, puisqu’elle a non seulement obtenu son baccalauréat mais également poursuivi ses études durant plusieurs semestres à l’université, cependant ses qualifications personnelles ne correspondent pas aux exigences de l'art. 23 LEtr. Partant, la recourante ne remplit pas les conditions pour exercer une activité lucrative au sens de l'art. 83 al. 1 let. a OASA. Ainsi, c’est à juste titre que le SDE a rejeté la demande déposée par la société 2.********** Sàrl, soit l’entreprise qui devait engager la recourante.

4. La recourante fait encore valoir qu’elle envisage éventuellement de reprendre des études.

a) Aux termes de l'art. 27 al. 1 LEtr, un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'un perfectionnement à condition que la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagés (let. a); qu’il dispose d'un logement approprié (let. b), ainsi que des moyens financiers nécessaires (let. c). L’art. 23 al. 3 OASA précise qu'une seule formation ou un seul perfectionnement d'une durée maximale de huit ans est admis. Des dérogations ne sont possibles que dans des cas dûment motivés.

Il ressort en outre des directives édictées par l'Office fédéral des migrations (ci-après: l’ODM) concernant le séjour des étrangers, plus spécialement de leur ch. 5.1 (état au 1^er juillet 2009) intitulé "formation et perfectionnement", qu'au vu du nombre important d'étrangers demandant à être admis en Suisse pour y effectuer une formation, les conditions fixées aux art. 27 LEtr et 23ss OASA doivent être respectées de manière rigoureuse.

Selon la jurisprudence (notamment l’arrêt du Tribunal administratif fédéral C‑2525/2009 du 19 octobre 2009 ainsi que PE. 2009.0548 du 8 janvier 2010), les conditions spécifiées à l'art. 27 LEtr étant cumulatives, une autorisation de séjour pour l'accomplissement d'une formation ne saurait être délivrée que si l'étudiant étranger satisfait à chacune d'elles. Cette disposition correspond dans une large mesure à la réglementation des art. 31 et 32 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (aOLE) (cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, in FF 2002 3469 p. 3542, ad art. 27). En outre, il convient de rappeler que, même dans l'hypothèse où toutes les conditions prévues à l'art. 27 LEtr (disposition rédigée en la forme potestative ou "Kann-Vorschrift") seraient réunies, l'étranger n'a pas un droit à la délivrance (respectivement à la prolongation) d'une autorisation de séjour, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (cf. ATF 133 I 185 consid. 2.3 p. 189; 131 II 339 consid. 1 p. 342 et la jurisprudence citée; voir également ATF 2D_28/2009 du 12 mai 2009 et le Message du Conseil fédéral précité, FF 2002 3469 p. 3485, ad ch. 1.2.3).

Les directives précitées précisent à leur ch. 5.1.2 qu'une seule formation ou un seul perfectionnement d’une durée maximale de huit ans est autorisé. Des exceptions ne sont possibles que dans les cas suffisamment motivés et doivent être soumises à l’ODM pour approbation (art. 23 al. 3 OASA). C’est par exemple le cas lorsqu’une formation présente une structure logique (par ex. internat, gymnase, études menant à un diplôme, doctorat), qu’elle vise un but précis et n’est pas destinée à éluder des conditions d’admission plus strictes. Sous réserve de circonstances particulières, les personnes de plus de 30 ans ne peuvent en principe se voir attribuer une autorisation de séjour pour se former ou se perfectionner. Les exceptions doivent être suffisamment motivées (cf. décision du Tribunal administratif fédéral C-482/2006 du 27 février 2008). Les offices cantonaux compétents en matière de migration doivent vérifier que les étrangers qui séjournent en Suisse en vue d’une formation ou d’un perfectionnement passent leurs examens intermédiaires et finaux en temps opportun. En cas de manquement à leurs obligations, le but de leur séjour est réputé atteint et leur autorisation de séjour n’est pas prolongée. Un changement d’orientation en cours de formation ou de perfectionnement ou une formation supplémentaire ne peut être autorisé que dans des cas d’exception suffisamment motivés.

b) En l’occurrence, force est de constater que la recourante n’a pas encore décidé si elle entendait vraiment reprendre des études et encore moins entrepris des démarches dans ce sens. Par ailleurs, elle n’a pas démontré, en l’état, qu’elle était autorisée à suivre une formation en Suisse. La première des conditions cumulatives fixées à l’art. 27 LEtr n’est ainsi pas remplie.

5. Enfin, la recourante fait valoir sa bonne intégration en Suisse et les circonstances particulières de son cas.

a) Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEtr), en particulier pour tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité. L'art. 31 al. 1 OASA précise qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité et que, lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière et de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g). Cette disposition comprend donc une liste exemplative des critères à prendre en considération pour la reconnaissance de cas individuels d'une extrême gravité.

L'art. 30 al. 1 let. b LEtr reprend les principes de l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE) abrogée le 1^er janvier 2008. On peut dès lors se référer à la jurisprudence y relative (Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3542; PE.2012.0043 du 8 mars 2012 consid. 3a; PE.2011.0319 du 9 janvier 2012 consid. 2a).

Selon la jurisprudence, les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 112). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41 s., et la jurisprudence citée).

Parmi les éléments jouant un rôle pour admettre le cas de rigueur, on tiendra compte d'une très longue durée de séjour en Suisse, d'une intégration sociale particulièrement poussée, d'une réussite professionnelle remarquable, d'une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, de la situation des enfants, notamment d'une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Seront des facteurs allant en sens opposé le fait que l'intéressé n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir à l'aide sociale, ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, de manière à permettre une réintégration plus facile (cf. arrêts PE.2012.0043 précité consid. 3a; PE.2011.0319 précité consid. 2a, et la référence citée).

b) En l'espèce, on ne discerne pas en quoi la situation de la recourante serait constitutive d'un cas de rigueur. La recourante se borne à mettre en avant le fait qu’elle est née en Suisse, où elle y a vécu jusqu’à l’âge de trois ans, ses parents ayant décidé de retourner au Chili, son intégration qu'elle qualifie de réussie ainsi que la durée de son séjour en Suisse. Sans nier l’attachement de la recourante à la Suisse, ses arguments sont toutefois insuffisants en regard des conditions restrictives mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur. Ainsi, la recourante, qui est arrivée en Suisse il y a six ans, ne peut pas se prévaloir d'une très longue durée de séjour en Suisse. Elle ne peut en outre pas justifier d'une intégration sociale particulièrement poussée. La recourante ne se prévaut pas non plus de circonstances particulières qui l'exposeraient à un danger en cas de retour au Chili, pays dans lequel elle a vécu les années charnières de son existence et où se trouvent ses parents ainsi que ses frères et soeurs.

Il résulte de ce qui précède que le retour de la recourante dans son pays n'aura pour elle pas de graves conséquences, elle ne devrait ainsi avoir aucune difficulté à s'y réintégrer. Par conséquent, la recourante ne se trouve pas dans un cas individuel d'extrême gravité, qui imposerait la poursuite de son séjour en Suisse conformément aux art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA.

6. Le recours doit ainsi être rejeté et les décisions attaquées maintenues. Les frais de justice sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 49 LPA-VD). Elle n'aura par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 31 octobre 2011 par le Service de l’emploi est maintenue, de même que la décision rendue le 16 décembre 2011 par le Service de la population.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 février 2013

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.