TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 19 novembre 2012
Composition	M. François Kart, président; M. Antoine Thélin, assesseur et M. Emmanuel Vodoz, assesseur; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

 

Recourant

A. X.________, à 1********, représenté par Me Jean LOB, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne.

  

 

Objet
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 5 janvier 2012 - Infraction au droit des étrangers

 

Vu les faits suivants

A.                                Le 28 octobre 2011, les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction ont procédé à un contrôle des conditions de travail des employés sur un chantier situé au chemin 2******** à 3********.

B.                               Suite à ce contrôle, un rapport (n° 4********) a été établi et transmis au Service de l’emploi. Dit rapport constate ce qui suit:

"Exposé des faits

En arrivant sur le chantier précité, nous constatons la présence de 3 employés, dont deux effectuaient des travaux de rhabillage des têtes de dalles et 1 employé qui effectuait des travaux de fouilles. Pour le présent rapport nous identifions l’employé qui effectuait les travaux de fouille comme étant:

-Travailleur 01 M. X.________ B. (infraction au droit des étrangers. assurances sociales et impôt à la source à vérifier)

A savoir les deux employés qui effectuaient les travaux de rhabillage des têtes de dalles ont immédiatement déclaré être des employés de l’entreprise Y.________ SA dont M. Z.________ C. est l’administrateur président. Les deux employés font partie intégrante du rapport de contrôle 6******** établi à l’encontre de l’entreprise Y.________ SA.

Le 3ème employé, sans pièce d’identité avec lui, se légitime sous le nom de M. X.________ A., et déclare être l’associé / gérant de l’entreprise D.________ Sàrl dont la faillite a été déclarée récemment, soit selon le registre du commerce le 8 septembre 2011. Il déclare que suite à cette faillite il travaille depuis le mercredi 26 octobre 2011 (2 jours) comme employé auprès de l’entreprise Y.________ SA.

Par téléphone, M. Z.________ C., administrateur et président de l’entreprise adjudicataire des travaux Y.________ SA, déclare avoir des doutes quand au fait qu’il s’agit bien de M. X.________ A. de par le fait que ce dernier serait aujourd’hui sur un chantier à 5******** comme sous-traitant. M. Z.________ C. soupçonne qu’il ne s’agisse pas de la bonne personne.

Intervention des forces de police: mes collègues et moi-même, ayant de sérieux doutes quand à l’identité réelle de la personne ainsi qu’à ses déclarations, décidons de faire intervenir la police de l’Ouest-lausannois afin de transiter ce dernier au poste pour identification. Les policiers transitent également les 2 autres employés pour une audition quant à leur situation de séjour en Suisse. Nous décidons également de convoquer M. Z.________ C. au poste de Police.

Une fois au poste, l’employé déclare être le frère de M. X.________ A. et décline sa véritable identité, soit X.________ B., né le 18.02.1981. M. X.________ B. me déclare, devant un policier, travailler depuis 3 semaines pour son frère M. X.________ A. et ne pas être au bénéfice d’autorisations de séjour et de travail valables pour la Suisse.

Arrivé au poste de police, M. Z.________ C. se légitime avec son livret d’établissement C et confirme les déclarations des 2 premiers employés contrôlés et déclare en assumer l’entière responsabilité, voir rapport 6********.

Une fois l’identité du 3^ème travailleur confirmée par la police de l’Ouest-lausannois, nous demandons des explications à M. Z.________ C.

Ce dernier nous déclare

- Qu’il sous-traite oralement divers travaux de terrassement ou de fouilles à l’entreprise D.________ Sàrl.

- Que pour ce chantier, les travaux de fouilles sont effectués par cette entreprise dont M. X.________ A. est l’associé / gérant.

- Qu’il ne savait pas que l’entreprise avait été déclarée en faillite le 8.09.2011.

- Qu’actuellement l’entreprise D.________ Sàrl oeuvre également en sous-traitance pour l’entreprise Y.________ SA sur un chantier à 5********.

- Qu’il ne connaissait pas la situation de séjour de M. X.________ B. frère de M. X.________ A..

Au vu de ce qui précède, M. Z.________ C. appelle sur son portable M. X.________ A. afin de l’aviser du contrôle et des faits constatés. Après m’avoir passé le téléphone afin de m’entretenir avec M. X.________ A. et de m’être légitimé, ce dernier a bouclé le téléphone.

M. Z.________ C. a tenté à deux autres reprises de joindre M. X.________ A. sans succès.

J’ai également tenté à deux reprises de joindre M. X.________ A. sans succès, je lui ai donc laissé un message sur la boîte vocale lui demandant de me rappeler, la demande est restée vaine.

Lundi après-midi, après enquête sur l’entreprise et n’ayant aucune nouvelle de M. X.________ A. je tente une dernière fois de le joindre afin de l’aviser des faits constatés; soit un travailleur en situation irrégulière, entreprise radié de la SUVA pour cessation d’activité en date du 31.08.2010, entreprise sans personnel déclaré auprès de la caisse de compensation n°66.1 depuis le 31.08.2010, entreprise déclarée en faillite en date du 08.09.2011.

M. X.________ A. me répond et est avisé des faits constatés. A ce moment ce dernier ne conteste pas les infractions relevées et est informé que suite à la faillite de son entreprise, le rapport sera établi sous son nom propre, en tant qu’indépendant inconnu d’une caisse de compensation ainsi que de la SUVA.

Mardi matin et mercredi matin, M. X.________ A. tente à plusieurs reprises de me joindre. Par deux fois je rappelle ce dernier, soit une fois le mardi 1 novembre 2011 ainsi qu’à deux reprises le mercredi 2 novembre 2011.

M. X.________ A. me déclare:

- Que son frère ne travaille pas pour lui mais directement pour l’entreprise Y.________ SA.

- Que lors de son audition, son frère n’aurait pas signé le document PC 170.

- Qu’il ne travaille pas en sous-traitance sur ce chantier pour l’entreprise Y.________ SA.

- Qu’il n’a aucun chantier en sous-traitance pour l’entreprise Y.________ SA à 5********.

- Qu’il n’a jamais effectué de facture à l’entreprise Y.________ SA.

- Que l’entreprise D.________ Sàrl a bien été déclarée en faillite et qu’il allait effectuer des démarches afin d’obtenir un statut d’indépendant pour continuer ses activités dans la construction.

- Qu’il souhaiterait avoir une entrevue avec nous afin d’être entendu plus concrètement.

- Qu’il soupçonne que nous sommes proche de M. Z.________ C. et que par conséquent nous privilégions que sa version des faits et qu’à ce sujet il va déposer une plainte à notre encontre par le biais de son avocat.

- Qu’avant de travailler pour l’entreprise Y.________ SA, son frère était au Kosovo et qu’il n’a jamais travaillé pour lui.

- Que depuis le 31.08.2010 date à laquelle son entreprise D.________ Sàrl a annoncé une cessation d’activité à la SUVA de Lausanne ainsi qu’une sortie de la caisse de compensation n°66.1 de ses deux salariés, soit MM. X.________ A. et B., il n’a pas effectué d’activité lucrative soumise à cotisation sociales et à charges fiscales et a vécu de ses économies et au dépend de son épouse.

Après enquête conformément à mon cahier des charges et selon l’article 11 de la loi sur le travail au noir (Collaboration des organes de contrôle avec d’autres autorités ou organisation), il s’avère que M. X.________ B. a été déclaré à la caisse de compensation n°66.1 sous l’entreprise D.________ Sàrl du 08.06.2009 au 27.08.2010, soit 14 mois et ceci sans autorisation de séjour et de travail valables, ce qui ne correspond pas aux déclarations de M. X.________ A.

J’informe M. X.________ A. de cet état de fait tout en lui stipulant que nous nous réservons tout droit quant aux soupçons dont il a fait part téléphoniquement.

Je mentionne également à M. X.________ A., qu’il aurait été beaucoup plus simple d’élucider cette affaire s’il nous avait répondu au téléphone ainsi qu’au message que nous lui avons laissé sur sa messagerie vocale le vendredi 28 octobre 2011, alors que M. Z.________ C. avait pu le joindre.

Compte tenu des propos contradictoires de MM. Z.________ C. et X.________ A. et le souhait de M. X.________ A. d’être entendu, nous décidons de convoquer ces derniers dans nos locaux le jeudi 3 novembre 2011 à 15h00 pour une entrevue pour complément d’enquête.

Jeudi matin, avant l’entrevue avec MM. X.________ A. et Z.________ C., la Police de l’Ouest-lausannois m’informe téléphoniquement. que lors de son audition le vendredi 28 octobre 2011, M. X.________ B. a confirmé être l’employé depuis 3 semaines de son frère M. X.________ A. et ceci pour un montant de CHF 24.- de l’heure.

S’agissant d’une copie de l’audition se trouvant dans la base de donnée informatique de la Police, et l’originale imprimée ayant été envoyée aux instances concernées, le policier n’a pas pu me confirmer si M. X.________ B. a signé le PV d’audition le concernant.

Entrevue du jeudi 3 novembre 2011 à 15:00 dans nos locaux. Entrevue pour complément d’enquête et nouvelles déclarations concernant le contrôle du vendredi 28 octobre 2011 et la présence sur le chantier de M. X.________ B.

Personnes présentes

- M. E.________ (Inspecteur du marché du travail)

- M. F.________ (Inspecteur du marché du travail)

- M. G.________ (Inspecteur du marché du travail)

- M. Z.________ C. (administrateur président de l’entreprise adjudicataire des travaux de maçonnerie Y.________ SA).

- M. X.________ A. (associé / gérant de l’entreprise D.________ Sàrl en faillite le 08.09.2011 et frère de l’employé contrôlé).

Légitimation et déclaration de M. X.________ A.: M. X.________ A. se légitime avec son livret B n°7******** du canton de Vaud et déclare:

- Qu’il conteste que le jour du contrôle, soit le vendredi 28 octobre 2011, que son frère travaillait pour lui.

- Que cela fait plusieurs mois que lui et son frère travaillent au noir pour l’entreprise Y.________ SA.

- Que suite à mon enquête et aux documents de la caisse de compensation n°66.1, il avoue que son frère a travaillé dans son entreprise D.________ Sàrl du 08.06.2009 au 27.08.10 (14 mois), mais selon lui en toute légalité car son frère vient de France.

- Qu’il désire déposer une plainte à mon encontre (Inspecteur E.________) parce que, je cite: je ne suis pas droit.

- Qu’il désire poser une plainte à l’encontre de M. Z.________ C.

M. X.________ A. n’a aucun document à nous présenter afin de prouver que M. Z.________ C. utilise ses services ainsi que les services de son frère au noir.

M. X.________ A. nous répète à plusieurs reprises de noter ce que l’on veut dans notre rapport.

M. X.________ A. ne prête aucune attention à nos questions, s’énerve constamment et nous coupe sans arrêt la parole. A ce sujet, M. Z.________ C. lui demande à plusieurs reprises de se calmer et de nous écouter.

Nous informons M. X.________ A. que son frère est ressortissant de la République du Kosovo, soit un état tiers, et résidant en France et que par conséquent ce dernier est soumis à la loi fédérale sur les étrangers. Nous signalons donc à M. X.________ A., que lors de sa prise d’emploi dans son entreprise du 08.06.2009 jusqu’au 27.08.20 10 son frère n’était pas au bénéfice d’autorisations de séjour et de travail valables des autorités compétentes.

Légitimation et déclaration de M. Z.________ C.: M. Z.________ C. s’était déjà légitimé le vendredi 28 octobre 2011 au poste de Police de l’Ouest-lausannois avec son livret C n°8******** du canton de Vaud. Ce dernier déclare:

-Que M. X.________ B. n’est pas son employé.

-Que pour ce chantier, M. X.________ B. travaillait pour son frère M. X.________ A.

-Que contrairement à ce que déclare M. X.________ A., ce dernier effectue régulièrement des travaux en tant que sous-traitant pour son entreprise.

M. Z.________ C. nous donne deux copies de quittance de versement d’argent à M. X.________ A. d’une valeur de CHF 19’000.- + 5’000 pour la quittance n°42 et d’une valeur de CHF 12’000.- pour la quittance n°39, montant total CHF 36’000.- et quittances signées par M. X.________ A., voir dans présent rapport sous employeur.

M. X.________ A. conteste avoir reçu ces montants et déclare que la signature y figurant est une copie grossière de la sienne.

M. Z.________ C. n’a rien à ajouter sauf le fait qu’il déplore l’attitude de M. X.________ A., soit de ne pas assumer ses responsabilités comme lui l’a fait pour les deux autres employés qui se trouvaient sur le chantier.

Conclusion et fin de l’entrevue: En raison des deux versions divergentes, il nous est impossible d’en privilégier une.

Par conséquent, le rapport est établi en fonction des déclarations de l’employé contrôlé, soit de M. X.________ B., et auditionné le vendredi 28 octobre 2011 par la Police de l’Ouest-Lausannois.

A savoir, que lors de son interrogation ainsi que de son audition ce dernier a déclaré être l’employé depuis 3 semaines de son frère M. X.________ A. et ceci pour un montant de CHF 24.- de l’heure.

En conséquence, nous mentionnons à M. X.________ A. qu’un rapport sera établi à son encontre dans lequel figureront toutes les déclarations effectuées téléphoniquement et lors de cette entrevue, par lui-même ainsi que par l’adjudicataire".

C.                               Par décision du 5 janvier 2012, le Service de l’emploi a sommé A. X.________, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, a mis à sa charge un émolument administratif de 250 fr. et a indiqué la dénoncer aux autorités pénales.

D.                               Le 27 janvier 2012, A. X.________ (ci-après: le recourant) a recouru après de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision précitée. Il conclut à l’admission du recours et à l’annulation de la décision attaquée. Il soutient n’avoir jamais travaillé en sous-traitance pour l’entreprise Y.________ SA. Quant à B. X.________, il était employé non pas par lui-même, mais par Y.________ SA.

E.                               Le Service de l’emploi (ci-après: l’autorité intimée) a répondu le 28 février 2012. Il a conclu au rejet du recours, relevant qu’il existait des documents attestant le paiement d’acomptes par l’entreprise Y.________ SA pour des travaux que cette dernière a sous-traité au recourant.

F.                                Le 5 mars 2012, le juge instructeur a été informé dans le cadre d’une procédure parallèle concernant la mise à la charge du recourant des frais du contrôle du 28 octobre 2011 (cause GE. 2012.0013) du fait que le recourant avait déposé plainte pénale pour dénonciation calomnieuse et faux dans les titres contre C. Z.________.

G.                               Le 8 mars 2012, statuant sur la plainte du recourant, la procureure de l’arrondissement de Lausanne a rendu une ordonnance de non-entrée en matière, qui a fait l’objet d’un recours devant la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal.

H.                               Le 20 mars 2012, l’autorité intimée a remis des déterminations complémentaires. Elle souligne le caractère contradictoire des déclarations du recourant et de son frère.

I.                                   Le 13 avril 2012, la cause a été suspendue jusqu’à droit connu sur le recours à la Chambre des recours pénale contre l’ordonnance de non-entrée en matière rendue par la procureure de l’arrondissement de Lausanne. Le même jour le recourant a déposé des observations complémentaires.

J.                                 Le 27 avril 2012, la Chambre des recours pénale a admis partiellement le recours contre l’ordonnance de non-entrée en matière, a confirmé l’ordonnance s’agissant de l’infraction de dénonciation calomnieuse et l’a annulée concernant le faux dans les titres.

K.                               Une audience a eu lieu le 28 septembre 2012 à la CDAP. A cette occasion, divers témoins ont été entendus. Le procès-verbal indique ce qui suit:

"M. E.________ entre sur demande du juge Kart et explique pour quelles raisons trois autres inspecteurs sont présents.

Me Lob requiert que B. X.________ soit entendu, puis que la cause soit suspendue jusqu’à droit connu sur la cause pendante devant le procureur.

Les témoins sont ensuite entendus.

Audition de M. C. Z.________, 14.10.1963, entrepreneur

Je connais B. X.________ depuis environ avril 2011. Son frère A. faisait des travaux en sous-traitance pour nous et il a proposé de prendre son frère pour nous aider, ce que nous avons accepté. Au départ A. X.________ m’a été prêté par l’entreprise H.________, ceci pendant environ une semaine. Il m’a ensuite proposé de travailler directement pour moi; il a alors travaillé comme machiniste pour moi. Je lui versai un montant mensuel de 7000 fr., ce qui pourrait correspondre à 35 fr./heure. Je payais en plus l’essence du véhicule. Je lui indiquai les chantiers sur lesquels il devait travailler et le travail qu’il devrait faire. A un moment donné, il m’a demandé que son frère puisse l’aider, vu l’importance du travail. A partir du moment où son frère a travaillé, je versais un montant supplémentaire correspondant aux heures effectuées. Il devait y avoir des décomptes d’heures, particuliers à chacune des personnes. A. X.________ apportait une partie du matériel, par contre je louais la pelleteuse à mes frais. Interpellé sur la question de savoir quelle est pour moi la différence entre le statut des frères X.________ et un employé, j’explique qu’un employé est déclaré à la fédération et on paie les charges sociales. Je précise toutefois que j’ai fini aussi par payer des charges sociales pour ces personnes. Je ne me souviens pas si c’était pour B. ou A. ou les deux. Je persiste à dire que A. X.________ était un sous-traitant et non un employé. Si on engage un employé au noir, on me le paie par [recte: on ne le paie pas] 35 fr./heure. Pour moi, A. X.________ était déclaré comme indépendant à la fédération; je l’avais vérifié. Lorsqu’on a un sous-traitant, on ne paie pas tout tout de suite parce que on sait qu’on pourrait être amené à verser les charges sociales si lui ne le fait pas. B. X.________ aidait son frère avec la pelle et la pioche. Je précise aussi que le travail confié à A. ne devrait pas être fait seul. C’est mieux d’être deux. En réponse à une question relative à ce qu’est un sous-traitant, j’explique que l’entrepreneur fait le travail, il construit, et lorsqu’il a trop de travail, il en sous-traite une partie. Il y a par conséquent certains travaux spécifiques qui sont faits par un sous-traitant. Je traitais directement avec M. X.________ qui était mon sous-traitant. Je conteste avoir dit que M. X.________ travaillait pour D.________ Sàrl. Je confirme que deux autres personnes ont été interpellées le 28 octobre 2011, qui travaillaient au noir. Je précise que leur régularisation était en cours. Plus précisément un a été régularisé et l’autre ne l’a pas été car il nous a quitté après une semaine d’essai. J’avais à l’époque quatre travailleurs au noir. Actuellement je n’en ai plus. M. X.________ est un sous-traitant comme les autres. J’en ai d’autres; il ne présente aucune particularité. Je n’ai pas annoncé M. X.________ et son frère à ma caisse de compensation. Il me semble toutefois que des charges sociales ont été réclamées après le contrôle.

Audition de E.________, 22.08.1964, inspecteur du marché du travail

J’étais la personne responsable de l’enquête et du rapport concernant le contrôle du 28 octobre 2011 sur le chantier à 3********. Dans un premier temps, B. X.________ s’est présenté comme étant A. X.________, associé gérant de D.________ Sàrl. Une fois au poste, B. X.________ a déclaré aux policiers qu’il était employé de son frère. Je précise que je n’étais pas présent à ce moment-là, mais ce sont les policiers qui me l’ont dit plus tard. Lorsque, vérification faite, j’ai constaté que l’entreprise D.________ Sàrl était en faillite et que je l’ai interrogé à ce sujet, il m’a dit qu’il travaillait en fait pour l’entreprise Y.________. Je précise que, à ce moment-là, il se présentait toujours comme A. X.________. Je connais les critères de la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant les conditions de l’existence d’un contrat de travail (CO titre X). En l’espèce, comme il s’agissait de travailleurs en situation irrégulière, il ne pouvait pas me fournir de contrat de travail. Dans le cadre de nos contrôles, on regarde si les charges sociales sont versées et on demande s’il y a un contrat de travail, cas échéant qu’on nous le produise. S’agissant de personnes en situation irrégulière, dans 98% des cas, il n’y a pas de contrat de travail écrit, ceci ne veut as dire qu’il n’y aurait pas de contrat oral. Je confirme que je n’ai aucun lien avec M. Z.________. Je précise aussi que je suis suisse et pas italien. J’ai trouvé surprenant que M. Z.________ assume deux des trois personnes concernées et pas la troisième. Les relations exactes existant entre ces personnes ne me concernent pas. Je précise encore qu’il y a beaucoup de sous-traitance actuellement dans le domaine du bâtiment et c’est là qu’on a des problèmes. Je confirme que, n’arrivant pas à déterminer qui était l’employeur de B. X.________, je me suis finalement fondé sur les déclaration faites par ce dernier à la police. Interrogé sur ce que j’entends pas faux indépendant, je précise notamment que ces derniers ne sont pas nécessairement des employés, mais qu’ils ont un statut indéfini. C’est une forme de travail au noir. On peut avoir un employé qui se présente comme indépendant, mais qui n’est pas au bénéfice de ce statut.

Audition de I.________, 02.12.1970, inspecteur du marché du travail

Je confirme que j’étais présent au moment de l’interpellation le jour du contrôle. L’enquête a ensuite été faite par M. E.________. La présence d’autres inspecteurs au moment du contrôle se justifie pour des motifs de sécurité. Je précise que j’ai posé quelques questions et me suis aussi posé des questions par rapport aux déclarations qu’il faisait sur le moment. Lors de ces contrôles, nous nous partageons les tâches. Un des inspecteurs peut par exemple s’occuper du matériel informatique, pour y trouver des renseignements. Au départ, on avait trois personnes concernées lors de ce contrôle et on s’en est occupés en équipe. Lorsqu’on est arrivés sur le chantier, M. X.________ ne travaillait pas à la même place que les deux autres employé, il était dans une fouille. Après, on a rassemblé les trois personnes et on a traité le cas ensemble. M. X.________, qui se présentait alors sous le nom de A., a tout d’abord dit qu’il était là comme patron de l’entreprise D.________ Sàrl. Lorsque, vérification faite, nous lui avons dit que cette entreprise était en faillite, il a expliqué qu’il était en fait employé de l’entreprise Y.________. Ca m’avait étonné qu’il se dise patron, puisqu’il n’avait pas de papier d’identité, pas de voiture, pas de carte de visite.

Audition de G.________, 14.05.1970, inspecteur du marché du travail

J’étais présent lorsqu’on a procédé à la première audition de B. X.________ qui se présentait alors sous le nom de A. X.________. Je confirme que M. X.________ a déclaré dans un premier temps être là comme associé gérant de l’entreprise D.________ Sàrl. Je ne me souviens pas s’il a admis ultérieurement qu’il s’appelait B. et s’il a modifié ses déclarations concernant son statut. Je ne me souviens pas s’il a à un moment donné dit qu’il était en réalité employé d’une entreprise.

Audition de B. X.________, 18.02.1981, manœuvre

Je vis principalement en France, où j’ai une autorisation de séjour. Je travaille en France, comme manœuvre sur des chantiers. Je connais M. Z.________ depuis le mois d’avril 2011, lorsque j’ai commencé à travailler pour lui. J’ai connu M. Z.________ par mon frère. Parfois je travaillais sur des chantiers avec mon frère, parfois avec d’autres personnes, par exemple le jour du contrôle, je travaillais avec deux autres ouvriers de M. Z.________. Les deux autres personnes travaillaient à l’intérieur du bâtiment, je travaillais à l’extérieur dans une fouille. C’est M. Z.________ qui m’a envoyé à cet endroit et qui m’a indiqué ce que je devais y faire. Le jour du contrôle, je me suis présenté sous le nom de mon frère et j’ai dit que je travaillais pour l’entreprise Y.________. L’inspecteur a mal compris car il y avait une autre entreprise sur le chantier avec un nom semblable. Je conteste avoir dit que j’étais sur le chantier pour l’entreprise D.________ gc sàrl. Pour ce qui est de D.________ gc sàrl, ce sont les inspecteurs qui m’en ont parlé après avoir constaté que A. X.________ avait une entreprise qui portait ce nom. J’ai été interrogé sur cette entreprise. De manière constante, j’ai dit que je ne travaillais pas pour mon frère ou pour cette entreprise mais pour l’entreprise Y.________. J’ai également dit ça à la police. M. Z.________ nous versait son salaire de la main à la main. Il a toujours été correct. Il lui arrivait de verser à mon frère le salaire pour les deux ou l’inverse. Il faisait aussi cela avec d’autres frères qui travaillaient pour lui. Quand mon frère avait son entreprise, il me louait à d’autres entreprises. Pour de qui est du travail pour M. Z.________, le matériel utilisé était fourni par M. Z.________. J’ai été employé de mon frère lorsqu’il avait son entreprise de 2009 à 2010. L’entreprise a fermé car il n’y avait plus de travail.

Me Lob déclare renoncer à sa réquisition.

L’audience est suspendue à 11h25.

L’audience est reprise à 11h30.

M. X.________ déclare avoir eu son entreprise depuis mars 2009 jusqu’à septembre 2010. Il n’a pas travaillé pour M. Z.________ durant cette période. Après la fin de son entreprise, il est allé chez Manpower pour trouver du travail. Ensuite, il est allé chez M. Z.________; il a travaillé pour lui depuis janvier 2011. Il allait partout avec sa voiture. Il faisait chef d’équipe et machiniste. Chaque matin, il se rendait au dépôt et M. Z.________ répartissait les ouvriers entre les chantiers. Il était payé 35 fr. parce qu’il avait des compétences, une voiture, des papiers. Il estime que M. Z.________ et M. E.________ se sont accordés pour la rédaction du rapport.

M. J.________ déclare que les deux versions paraissent vraisemblables. Il ajoute que sur les chantiers les indications données aux sous-traitants sont claires.

M. Kart relève que B. X.________ ne sait pas lire.

Me Lob plaide. M. J.________ plaide aussi. Selon lui, le faux indépendant est l’indépendant qui n’a a pris les mesures nécessaires pour s’affilier comme indépendant".

L.                                Le procès-verbal d’audience a été transmis aux parties en date du 8 octobre 2012.

Considérant en droit

1.                                Selon l'art. 75 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), a qualité pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. En l’espèce, le recourant est clairement touché par la décision attaquée et a qualité pour recourir.

2.                                a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20):

"¹ Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

² Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

³ En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur".

La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

L'art. 12 LEtr traite de l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée:

"¹ Tout étranger tenu d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence ou de travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le début de l'activité lucrative.

² Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité compétente du nouveau lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton ou une nouvelle commune.

³ […]".

b) Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

"¹ Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

² Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes".

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:

"¹ Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

² L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

³ […]".

Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des migrations (ODM), ci-après "les directives", qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité.

A cet égard, le chiffre 487 des directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:

"[…] Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents. […]".

Quant à la jurisprudence rendue sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE – sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute – cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années – pouvait justifier une sanction de trois à six mois, sans sommation (arrêt PE.2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela malgré la bonne foi de la société recourante (arrêt PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).

3.                                Est litigieuse en l’espèce la question de savoir si le frère du recourant – qui travaillait en situation irrégulière le 28 octobre 2011 sur le chantier situé au chemin 2******** à 3******** – travaillait en tant qu’employé de Y.________ SA, comme le recourant le soutient dans son recours, ou en tant qu’employé du recourant, comme le retient la décision attaquée. Pour trancher cette question, il convient tout d’abord de déterminer si le recourant était lié à Y.________ SA par un contrat de travail ou par un contrat d’entreprise.

a) La dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (ATF 129 III 664 p. 667 consid. 3.1 et les références citées). Pour qualifier un contrat comme pour l'interpréter, le juge doit tout d'abord s'efforcer de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les comportements et les déclarations selon la théorie de la confiance (ATF 128 III 265 consid. 3a, 419 consid. 2.2 p. 422).

b) aa) Aux termes de l’art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche). Parmi les éléments caractéristiques du contrat de travail figure ainsi l’engagement à fournir un travail régulier pour l’employeur. Le travailleur s’engage en outre à accepter les instructions que lui donnera l’employeur, ce qui implique un lien de subordination tant du point de vue organisationnel et temporel que personnel. Ce rapport de subordination est le critère essentiel pour qualifier un contrat de contrat de travail et le délimiter par rapport à d’autres contrats (cf. Pierre Tercier/Pascal Favre, Les contrats spéciaux, 4^e éd., Zurich 2009, p. 477 n° 3263 et les références). Le travailleur peut jouir d’une certaine autonomie dans l’exécution de son travail. Il reste toutefois tenu de suivre les directives et instructions de l’employeur (cf. ATF 107 II 430 consid. 1). L’autre élément essentiel du contrat de travail est le versement d’un salaire. L’employeur doit s’engager à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO).

bb) Le contrat d’entreprise est le contrat par lequel une des parties (l’entrepreneur) s’oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l’autre partie (le maître) s’engage à lui payer (art 363 CO). La prestation caractéristique du contrat d’entreprise est l’engagement de l’entrepreneur à produire et livrer un ouvrage. L’entrepreneur doit ainsi effectuer un certain travail, produire un certain résultat et il n’a pleinement exécuté son obligation que par la livraison de l’ouvrage (cf. Pierre Tercier/Pascal Favre, op.cit., p. 631 n° 4211ss).

cc) Le choix entre la qualification de contrat de travail ou de contrat d’entreprise est fonction de l'ensemble des circonstances du cas particulier et doit être opéré à la lumière des différents critères proposés par la doctrine et la jurisprudence pour distinguer ces deux types de contrat: rapport de subordination ou de dépendance, durée de l'engagement, obligation de résultat, mode de rémunération, devoir de diligence et de fidélité, désignation du contrat par les parties, etc. A cet égard, le critère de délimitation décisif est la subordination juridique, laquelle est absente dans le contrat d'entreprise et essentielle dans le contrat de travail (ATF 112 II 41 consid. 1a/aa p. 46 et les références de doctrine et jurisprudence citées). Doit également être considéré comme déterminant l’existence d’un risque économique, qui est encouru par l’entrepreneur mais non par l’employé (ATF 104 V 126 consid. 3a p. 127). Peuvent constituer notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique d’entrepreneur le fait que l’intéressé opère des investissements importants, encourt les pertes, supporte le risque d’encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandates, occupe du personnel, utilise ses propres locaux commerciaux ou son propre matériel.

c) En l’occurrence, il résulte du dossier que le recourant a travaillé par le passé comme indépendant, notamment comme responsable de la société D.________ Sàrl, société dont les activités ont cessé à la fin de l’été 2010 et la faillite a été déclarée au mois de septembre 2011. Au mois d’octobre 2010, le recourant a été placé par la société Manpower auprès de l’entreprise Y.________ SA pour une mission temporaire d’un mois. A la fin de cette mission, il a proposé au responsable de l’entreprise Y.________ SA, C. Z.________, de continuer à travailler pour cette société, ce que ce dernier a accepté. Selon les déclaration faites par C. Z.________ lors de l’audience, un salaire mensuel d’environ 7'000 fr. a été depuis lors versé au recourant, salaire versé de la main à la main, qui pourrait correspondre à 35 fr./heure, auquel s’ajoutait l’essence du véhicule privé utilisé par le recourant. C. Z.________ indiquait au recourant les chantiers sur lesquels il devait travailler et le travail qu’il devait faire.

On constate ainsi la présence d’éléments caractéristiques du contrat de travail (lien de subordination du point de vue organisationnel et temporel, versement d’une rétribution mensuelle relativement fixe). D’un autre côté, C. Z.________ a indiqué lors de l’audience que le recourant apportait une partie du matériel, ce qui pourrait plaider pour un contrat d’entreprise, selon la nature du matériel amené. Ce fait est toutefois contesté par le recourant; en outre, C. Z.________ a précisé que c’était lui qui fournissait le matériel lourd, à savoir une pelleteuse. L’utilisation par le recourant de matériel lui appartenant ne saurait ainsi remettre en question l’existence d’un contrat de travail. N’est également pas déterminant à cet égard le fait que, selon ses dires, C. Z.________ n’avait pas annoncé le recourant à sa caisse de compensation, ceci après avoir vérifié que ce dernier était déclaré comme indépendant à la Fédération. C. Z.________ a précisé sur ce point que ses employés étaient déclarés à la Fédération et qu’il payait dans ce cas des charges sociales, alors qu’il ne le faisait pas pour les sous-traitants. Il a toutefois admis que des charges sociales concernant le recourant et/ou son frère ont été réclamées et payées après un contrôle. Finalement, on relève que la nature de la relation contractuelle (soit contrat de travail ou contrat d’entreprise) ne dépend pas du fait que l’employeur décide ou non de payer les charges sociales; l’obligation de payer des charges sociales n’est en effet que la conséquence de la qualification de la relation comme contrat de travail.

N’est également pas décisif pour qualifier le contrat le fait que C. Z.________ pensait, apparemment de bonne foi, que le recourant était un de ses sous-traitants et non pas un de ses employés. Ce sentiment procédait en effet manifestement d’une méconnaissance des distinctions faites au plan juridique entre les deux types de contrat. Le même constat peut être fait en ce qui concerne les déclarations du frère du recourant à la Police de l’Ouest lausannois selon lesquelles il était l’employé de son frère. B. X.________ n’était en effet probablement pas très au clair en ce qui concernait la nature juridique des liens liant les différents protagonistes. Au surplus, il a pu être constaté lors de l’audience que l’intéressé a du français des connaissances encore rudimentaires. Ses déclarations à la police doivent dès lors être prises avec réserve.

Enfin, contrairement à ce que soutient l’autorité intimée, l’existence de documents attestant le paiement d’acomptes au recourant n’est pas décisive dès lors que ces paiements peuvent très bien avoir été effectuées pour s’acquitter d’un salaire.

d) Au vu des éléments mentionnés ci-dessus, il apparaît que la relation entre l’entreprise Y.________ SA et le recourant présente de manière prépondérante les caractéristiques du contrat de travail. Dès lors que le recourant était l’employé de l’entreprise Y.________ au moment du contrôle litigieux et non pas un de ses sous-traitants, on ne voit pas pour quelle raison il aurait conclu un contrat de travail avec son frère. De fait, tout indique que B. X.________ était également employé de Y.________ SA. Dès le moment où il a travaillé sur les chantiers pour l’entreprise Y.________ comme force de travail supplémentaire, cette dernière a en effet versé un montant supplémentaire correspondant aux heures qu’il effectuait, un décompte d’heures distinct étant établi pour chacun des deux frères. Il résulte en outre des déclarations du frère du recourant que c’était C. Z.________ qui lui indiquait où il devait travailler et ce qu’il devait faire; il arrivait ainsi qu’il travaille parfois sur des chantiers avec son frère, parfois avec d’autres personnes; par exemple le jour du contrôle, il travaillait avec deux autres ouvriers de C. Z.________. Le fait que le frère du recourant recevait ses instructions directement de C. Z.________ montre ainsi que le lien de subordination, caractéristique du contrat de travail, existait avec l’entreprise Y.________ SA et non pas avec son frère.

4.                                Vu ce qui précède, c’est à tort que l’autorité intimée a sanctionné le recourant en tant qu’employeur de son frère. Le recours doit dès lors être admis et la décision attaquée annulée. Il y a lieu de laisser les frais de justice à la charge de l'Etat (art. 49 et 50 LPA-VD). Le recourant, assisté d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens (art. 55 LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 5 janvier 2012 est annulée.

III.                                Il n'est pas perçu d'émoluments.

IV.                              L'Etat de Vaud versera à A. X.________, par l'intermédiaire du Service de l’emploi, une indemnité de 1’500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 19 novembre 2012

 

Le président:                                                                                             La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.