TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 14 juin 2012
Composition	M. Robert Zimmermann, président; MM. Claude Bonnard et Raymond Durussel, assesseurs.

 

Recourants

1.

X._______________, à Lausanne,

 

2.

Y._______________, à Renens VD, Tous deux représentés par Me Jean-Pierre Moser, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, représentée par Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Réexamen
	Recours X._______________ et Y._______________ c/ décision du Service de l'emploi du 23 décembre 2011 - Demande de réexamen

 

Vu les faits suivants

A.                                Y._______________, ressortissante roumaine née le 7 décembre 1986, est entrée en Suisse, sans autorisation, le 17 janvier 2007. Le 21 février 2007, elle a fait l’objet d’un contrôle de police, alors qu’elle se livrait à la prostitution dans un club de 1.*************. Le 8 février 2008, l’Office fédéral des migrations (ci-après: l’ODM) a prononcé à l’encontre de Y._______________ une mesure d’interdiction d’entrée en Suisse, jusqu’au 7 février 2011, pour atteinte à l’ordre public à raison d’un séjour et d’une activité professionnelle sans autorisation. Cette décision est entrée en force. Le 3 décembre 2009, Y._______________ a demandé à l’ODM de lever la mesure d’interdiction d’entrée en Suisse, afin qu’elle puisse payer les amendes mises à sa charge. Elle a indiqué un domicile à 1.*************. Le 4 mars 2010, l’ODM a, en se référant à sa décision du 8 février 2008, refusé d'entrer en matière sur une requête présentée depuis la Suisse et intimé à Y._______________ l’ordre de quitter la Suisse immédiatement. Y._______________ a demandé au Service de l’emploi (ci-après: le SDE) l’autorisation d’exercer une activité lucrative. Le 17 juin 2010, le SDE a rejeté cette requête, à raison de la décision de l’ODM du 8 février 2008. Par arrêt du 16 août 2010, le Tribunal cantonal a rejeté le recours formé par Y._______________ contre la décision du 17 juin 2010, qu’il a confirmée (cause PE.2010.0300).

B.                               Le 6 avril 2011, X.__________________, qui exploite une boutique de bijouterie à Lausanne, a présenté au SDE une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y._______________, engagée en qualité de vendeuse. Le 19 mai 2011, le SDE a rejeté cette demande, au regard du principe de priorité des travailleurs disponibles sur le marché indigène. Par arrêt du 5 août 2011, le Tribunal cantonal a rejeté le recours formé par X.__________________ et Y._______________ contre cette décision, qu’il a confirmée (cause PE.2011.0234). Par arrêt du 27 septembre 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par X.__________________ et Y._______________ contre l’arrêt du 5 août 2011 (cause 2C_633/2011).

C.                               En août 2011, X.__________________ a inscrit une offre d’emploi auprès de l’Office régional de placement de Lausanne (ci-après: l’ORP). Le 19 août 2011, l’ORP a confirmé l’inscription de cette demande. Le poste, intitulé «vendeuse-gérante», était offert à une femme, d’âge indifférent, pour une durée indéterminée, à un taux de 100%, à raison de 45 heures hebdomadaires. Il était décrit comme suit:

« Urgent – Exp. Confirmée dans la vente de bijouterie fantaisie.

Langues parlées et écrites:

Français,anglais et roumain (indispensable).

Tâches : vente et gestion du magasin.

La personne devra trouver des fournisseurs de bijouterie fantaisie en Roumanie (ou avoir un carnet d’adresse de fournisseurs dans ce pays).

Effectuer des commandes de marchandises en Roumanie et Macédoine.

Suivi des commandes et du transport de la marchandise jusqu’en Suisse (faire transiter la marchandise de la Roumanie à la Macédoine puis en Suisse)

Devra aussi s’occuper des formalités douanières».

Le 21 septembre 2011, X.__________________ s’est adressé au SDE pour obtenir une autorisation de travail pour Y._______________. Il a exposé n’avoir reçu aucune candidature pour le poste proposé à l’ORP et fait de vaines recherches sur le marché du travail. X.__________________ est revenu à la charge les 20 octobre et 21 décembre 2011. Le 23 décembre 2011, le SDE a refusé de donner suite à ce qu’il a qualifié de demande de réexamen, faute d’élément nouveau.

D.                               X.__________________ et Y._______________ ont recouru contre la décision du 23 décembre 2011, dont ils demandent l’annulation, avec l’octroi d’une autorisation de travail en faveur de Y._______________. Le SDE propose le rejet du recours. Le Service de la population (ci-après: le SPOP) ne s’est pas déterminé. Invités à répliquer, les recourants ont maintenu leurs conclusions.

E.                               Le Tribunal a statué par circulation.

 

Considérant en droit

1.                                L’autorité est tenue de se saisir d'une demande de nouvel examen lorsque les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision ou lorsque le requérant invoque des faits et des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision, ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à l'époque (ATF 136 II 177 consid. 2.1 p. 181; 129 V 200 consid. 1.1 p. 202; 120 Ib 42 consid. 2b p. 46/47, et les arrêts cités; art. 64 al. 2 LPA-VD). Si elle estime que les conditions d'un réexamen de sa décision ne sont pas remplies, l'autorité peut refuser d'entrer en matière sur la requête de reconsidération. Cette décision ne faisant pas courir un nouveau délai de recours sur le fond, le requérant peut alors uniquement attaquer la nouvelle décision pour le motif que l'autorité aurait commis un déni de justice formel en considérant à tort que les conditions de recevabilité de la requête n'étaient pas remplies; les demandes de réexamen ne sauraient, en effet, servir à remettre continuellement en discussion des décisions entrées en force (ATF 136 II 177 consid. 2.1 p. 181; 120 Ib 42 consid. 2b p. 46/47, et les arrêts cités).

b) Les recourants font valoir deux faits nouveaux: l’inscription du poste offert auprès de l’ORP, le 19 août 2011, d’une part; le fait que l’ORP n’aurait trouvé personne pour occuper le poste en question, d’autre part.

La procédure qui a conduit au prononcé des arrêts précédents (arrêt du 5 août 2011 dans la cause PE.2011.0234 et l’ATF 2C_633/2011 du 27 septembre 2011) portait sur la question de savoir si l’ordre de priorité en faveur des travailleurs indigènes, ancré à l’art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), s’appliquait aux ressortissants roumains. C’est parce qu’il contestait ce point que X.__________________ avait engagé Y._______________, sans offrir le poste sur le marché du travail en Suisse. Après que le Tribunal eut tranché cette question, le 5 août 2011, et malgré le recours formé auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt, X.__________________ a, sans doute par prudence, changé de fusil d’épaule et soumis une offre à l’ORP. Cet élément, et le défaut de candidatures constaté par l’ORP, constituaient des faits nouveaux au sens de la jurisprudence qui vient d’être citée. Il appartenait dès lors au SDE de les prendre en compte et de statuer à leur propos. En ne traitant pas au fond la requête du 19 août 2011, le SDE a violé l’art. 64 al. 2 LPA-VD.

2.                                Cela ne conduit toutefois pas à l’admission du recours. En effet, dans sa réponse au recours, le SDE a indiqué les motifs pour lesquels, de toute manière, l’offre du 19 août 2011 était, selon lui, insuffisante pour répondre aux exigences légales. Les recourants ont eu l’occasion de se déterminer à ce sujet.

a) Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées "I. Domaine des étrangers" de l’ODM prévoient en particulier ce qui suit (version 30.09.2011):

"(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (ch. 4.3.2.1)

L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (ch. 4.3.2.2)"

Il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables (cf., en dernier lieu, s’agissant d’un ressortissant roumain, l’arrêt PE.20120.0010 du 23 mars 2012, et la jurisprudence citée). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.20120.0010, précité).

b) L’annonce du 19 août 2011 ne peut être considérée comme suffisante, au regard des principes qui viennent d’être rappelés. Les recourants n’allèguent pas avoir entrepris d’autres démarches, notamment par la voie de la presse, des médias électroniques et des agences privées de placement, pour trouver une personne répondant au profil recherché. A cela s’ajoute que l’annonce du 19 août 2011 a été taillée sur mesure pour Y._______________, s’agissant notamment de la capacité à mettre sur pied une filière d’importation de bijoux fantaisie en provenance de Roumanie et de Macédoine. On se trouve dès lors en présence d’un choix de pure convenance personnelle, sous couvert d’une annonce publique. En outre, comme le relève le SDE, Y._______________ ne dispose pas des capacités linguistiques requises en anglais. Conséquent avec lui-même, X.__________________ ne lui offrirait pas le poste en question.

3.                                Les recourants demandent la tenue d’une audience.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 33 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 137 IV 33 consid. 9.2 p. 48/49; 136 I 265 consid. 3.2 p. 272; 136 V 351 consid. 4.4 p. 356, et les arrêts cités). La procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Le Tribunal cantonal a toutefois la faculté de tenir une audience et ordonner des débats, y compris l’audition des parties (art. 29 al. 1 let. a LPA-VD), lorsque les besoins de l’instruction l’exigent (art. 27 al. 2 et 3 LPA-VD). Cela ne signifie pas pour autant que les parties disposeraient du droit inconditionnel d’être entendues oralement (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; art. 33 al. 2 LPA-VD). L’autorité reste libre de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur probante des mesures proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne modifieraient pas son opinion (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429, et les arrêts cités).

b) En l’occurrence, le recours doit être rejeté parce que X.__________________ n’a pas entièrement satisfait aux obligations s’imposant à lui comme employeur, au regard de l’art. 21 LEtr (cf. consid. 2 ci-dessus). Il s’agit là d’un motif formel et objectif, au sujet duquel les recourants n’ont fait aucune offre de preuve. En particulier, X.__________________ n’allègue pas avoir fait d’autre démarche que l’annonce du 19 août 2011 pour trouver une personne disponible sur le marché indigène du travail. Il est dès lors superflu de faire porter l’instruction sur la situation personnelle des recourants. La demande d’audition personnelle des recourants doit dès lors être écartée.

4.                                Le recours doit ainsi être rejeté, et la décision attaquée confirmée, par substitution de motifs. Les frais sont mis à la charge des recourants (art. 49 LPA-VD). Il n’est pas alloué de dépens (art. 52, 55 et 56 LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 23 décembre 2011 par le Service de l’emploi est confirmée.

III.                                Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants.

IV.                              Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 14 juin 2012

 

                                                          Le président:                                  

                                                                    

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.