TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 28 septembre 2012
Composition	M. Pierre-André Berthoud, président; M. Jacques Haymoz et M. Jean W. Nicole, assesseurs.

 

recourante

X.________ Sàrl, à 1******** VD, représentée par Me Philippe ROSSY, avocat, à Lausanne,

  

autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à Lausanne,

  

 

Objet
	Recours X.________ SARL c/ décision du Service de l'emploi du 30 janvier 2012 - Infractions au droit des étrangers

 

Vu les faits suivants

A.                                La société X.________ Sàrl, dont le siège est à 1********, a pour but "travaux dans le domaine du bâtiment, en particulier rénovation, ventilation et ferraillage". A. Y.________ en est l'associé gérant, avec signature individuelle. Le 21 novembre 2011, le Contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud a constaté que B. Z.________, célibataire, originaire du Kosovo, travaillait pour le compte de X.________ Sàrl sans être au bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail sur le chantier "C.________" à 2********. Entendu le même jour, l'intéressé a admis les faits et a été conduit à la prison de la Croisée, à Orbe, pour y subir une peine d'emprisonnement de 60 jours. Une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse jusqu'au 19 janvier 2014 lui a été notifiée.

B.                               Après lui avoir donné l'occasion de se déterminer, le SDE a notifié à X.________ Sàrl, le 30 janvier 2012, une décision l'invitant à respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère et l'informant que toute demande d'admission de travailleurs étrangers qu'elle pourrait formuler serait rejetée, pour une période de douze mois. Un émolument administratif de CHF 500.- a été mis à sa charge.

X.________ Sàrl a recouru le 1^er mars 2012 contre cette décision auprès de la cour de céans, en concluant à sa réforme en ce sens que le rejet automatique de toute nouvelle admission de personnel étranger est supprimé, subsidiairement, que la durée d'interdiction est réduite dans une mesure fixée à dire de justice. Elle a notamment fait valoir que B. Z.________ avait assuré A. Y.________ du fait qu'il avait récemment épousé une suissesse et bénéficiait de toutes les autorisations requises pour séjourner et travailler en Suisse, que l'intéressé avait été engagé dans l'urgence, compte tenu des impératifs d'un chantier en cours à 2********, sans vérification de ses dires, qu'après avoir réalisé qu'il avait été berné, A. Y.________ avait licencié B. Z.________ avec effet immédiat et que l'engagement de celui-ci avait été dicté par la crainte de perdre le chantier de 2******** et le client qui lui avait sous-traité les travaux de ferraillage.

C.                               Le SDE a produit ses déterminations au dossier le 21 mars 2012. Il y a repris, en les développant, les motifs invoqués à l'appui de la décision entreprise et a conclu au rejet du recours.

Dans son mémoire complémentaire du 16 avril 2012, la recourante a encore relevé que le frère de B. Z.________, E. Z.________, était l'époux d'une suissesse, ce qui rendait crédible l'hypothèse du mariage invoqué, que l'intéressé était peut-être coutumier de ce type de propos mensongers, que A. Y.________ avait été de bonne foi et qu'il ne s'était rendu coupable que d'une négligence bien compréhensible.

D.                               Le tribunal a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 de la Loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                                Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20):

"¹ Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

² Est considéré comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

³ En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur".

Selon l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

"¹ Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

² Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes".

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit lorsqu'un employeur ne respecte pas ses obligations en matière d'engagement de travailleurs étrangers:

"¹ Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

² L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

³ (…)".

Cette disposition reprend les principes découlant de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. P. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit.

3.                                En l'espèce, il est établi que la recourante a engagé un ressortissant étranger dépourvu de toute autorisation de séjour et de travail et l'a chargé de travaux de ferraillage sur un chantier sis à 2******** dès le vendredi 19 novembre 2011. La recourante, arguant de sa bonne foi, fait valoir qu'elle s'est fiée aux indications de son employé selon lesquelles il avait épousé une suissesse et était dès lors autorisé à entreprendre l'activité en cause. Ce moyen ne saurait la disculper. Il lui incombait en effet de vérifier auprès des autorités compétentes la véracité des dires de l'intéressé. Une telle démarche, possible par le biais d'un simple appel téléphonique auprès du SPOP ou du Bureau des étrangers de la commune de domicile, peut être exigé de tout employeur, même confronté à des difficultés de recrutement de main-d'œuvre. Elle doit l'être d'autant plus si, comme en l'espèce, l'entreprise concernée a déjà fait, à plusieurs reprises, l'objet de sanctions pour l'emploi de personnel sans autorisation (cf. consid. 4 ci-dessous). Au demeurant, il ne ressort pas de l'audition de B. Z.________ du 21 novembre 2011 qu'il ait prétendu être marié à une suissesse pour pouvoir être engagé. En outre, si A. Y.________, comme il le prétend, connaît le frère de l'intéressé, il aurait été avisé de vérifier auprès de celui-ci si B. Z.________ était effectivement au bénéfice des autorisations requises pour travailler en Suisse. Quant à l'argument de la recourante selon lequel elle a pris conscience du caractère illicite de la situation en résiliant avec effet immédiat le contrat de travail de B. Z.________, il n'emporte pas conviction. L'intéressé a en effet été entendu le 21 novembre 2011 sur son lieu de travail, puis au poste de gendarmerie de 2********, d'où il a été transféré à la prison de la Croisée, à Orbe, pour l'exécution d'une peine à laquelle il avait été condamné antérieurement. En l'absence de tout contact entre l'associé gérant de la recourante et B. Z.________ dès son interpellation, on voit mal dans quelles circonstances la résiliation immédiate des relations de travail aurait pris place. Enfin, la crainte de la recourante de perdre le chantier de 2******** s'est bien réalisée, à en croire le rapport du Contrôle des chantiers de la construction, la société F.________ SA ayant résilié sur le champ le contrat de sous-traitance des travaux de ferraillage, non pas pour cause de sous-effectifs, mais en raison de l'embauche d'un travailleur dépourvu de toute autorisation. C'est donc bien le moyen auquel la recourante a cru bon de recourir qui a causé sa perte.

4.                                Compte tenu des éléments qui précèdent, la décision doit être confirmée dans son principe. Reste à examiner si l'infraction commise justifie la sanction administrative prononcée par l'autorité intimée, à savoir le refus d'entrer en matière sur toute demande de main-d'œuvre étrangère que la recourante serait appelée à formuler pour une durée de douze mois.

a) S'agissant des sanctions, le principe de la proportionnalité impose – en matière administrative – une appréciation différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (cf. ATF 120 V 481 consid. 4 p. 488 [exclusion des prestations d'une assurance-maladie]; cf. aussi ATF du 6 mars 2002, en les causes 2P.37/2001 et 2A.55/2001, consid. 6.1 à propos d'une amende pénale en raison d'une soustraction d'impôt; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2^e éd., Berne 2002, p. 117), ce qui correspond à l'obligation que l'on trouve en matière pénale d'apprécier les circonstances subjectives du comportement répréhensible. Pour apprécier si le principe de proportionnalité a été respecté, il y a lieu de tenir compte des critères suivants: la gravité de l'infraction, les conséquences de la sanction pour l'intéressé, le comportement antérieur de l'intéressé et, bien sûr, l'intérêt public en cause (ATF 103 Ib 126 consid. 5 p. 130).

b) En l'espèce, la recourante, inscrite au registre du commerce le 26 octobre 2007, a déjà fait l'objet des sanctions suivantes:

- le 15 avril 2009, une sommation avec menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour l'emploi de trois personnes sans autorisation.

- le 15 septembre 2009, une décision de non-entrée en matière sur les futures demandes d'admission de travailleurs étrangers de trois mois pour l'emploi de deux personnes sans autorisation.

- le 9 février 2010, une décision de non-entrée en matière sur les futures demandes d'admission de travailleurs étrangers de six mois pour l'emploi de deux personnes sans autorisation.

La recourante est donc une récidiviste de l'emploi de travailleurs dépourvus d'autorisation de séjour et de travail. En novembre 2011, soit après quatre ans d'existence, elle a contrevenu pour la 4^ème fois aux prescriptions légales régissant les prises d'emploi. Les sanctions prononcées antérieurement n'ont donc pas eu l'effet dissuasif escompté. Dans ces conditions, il n'est pas contraire au principe de la proportionnalité que la quotité des sanctions augmente; celle retenue en l'espèce n'apparaît pas excessive, compte tenu de l'ensemble des circonstances.

5.                                Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.

Succombant, la recourante supportera les frais judiciaires. Elle n'a, par ailleurs, pas droit à l'allocation de dépens.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 30 janvier 2012 est confirmée.

III.                                Un émolument de justice de Fr. 500.00 est mis à la charge de la recourante.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 28 septembre 2012

 

                                                          Le président:                                  

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.