TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 18 décembre 2012

Composition

M. Xavier Michellod, président; M. Claude Bonnard et M. Jacques Haymos, assesseurs; M. Vincent Bichsel, greffier.

Recourante

X.________ SARL, A. Y.________, directeur, à 1********, représentée par Me Pierre-André MARMIER, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, représentée par Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Sommation
	Recours X.________ SARL c/ décision du Service de l'emploi du 23 février 2012 (infractions au droit des étrangers concernant Mme B. Z.________)

Vu les faits suivants

A. Le 30 août 2011, l'EMS X.________, à 2********, a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B. Z.________, ressortissante roumaine née le 20 septembre 1966, en vue d'employer l'intéressée en tant qu'aide-infirmière, à plein temps, dès le 1^er septembre 2011 et pour une durée d'une année. Il résulte toutefois du contrat de travail en cause, respectivement d'un courrier de l'employeur accompagnant cette demande, que la durée prévue de l'engagement n'était que de 6 mois, soit du 1^er septembre 2011 au 28 février 2012.

Par courrier du 21 octobre 2011, le SDE a requis la production de différentes pièces, en lien notamment avec les preuves de recherches effectuées par l'employeur en vue de trouver un travailleur sur le marché suisse du travail.

Le 10 novembre 2011, X.________ a en particulier indiqué que les renseignements obtenus sur B. Z.________ - qui avait exercé une activité similaire auprès d'un autre SMS, au bénéfice d'un permis L, en 2010 - étaient élogieux et lui permettaient de pouvoir compter sur une collaboratrice maîtrisant parfaitement plusieurs langues, ce qui était très apprécié par plusieurs résidents de langues étrangères.

Par décision du 15 décembre 2011, le SDE a refusé la demande de permis de séjour en cause, au motif que l'employeur n'avait produit aucune preuve de recherches sur le marché suisse du travail.

B. Par courrier du 18 janvier 2012, le SDE a relevé qu'il résultait du dossier que B. Z.________ avait commencé son activité pour le compte de X.________ depuis le 1^er septembre 2011, ceci en dehors de toute autorisation.

Invité à se déterminer, X.________ a fait valoir, par courrier du 7 février 2012, que B. Z.________ avait disposé en 2010 d'une autorisation valable dans le cadre d'une activité similaire, respectivement qu'en déposant sa demande, il était parti "de l'idée que les Roumains bénéficiaient de la libre circulation des personnes". Il précisait en outre qu'il "mettra[it] tout en œuvre pour conserver
Mme Z.________ à son service", s'agissant d'une personne "exceptionnelle" dont les compétences étaient "hors du commun".

Par décision du 23 février 2012, le SDE a sommé X.________, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, respectivement, si tel n'était pas encore le cas, de rétablir immédiatement l'ordre légal et cesser d'occuper B. Z.________, et mis un émolument administratif à hauteur de 250 fr. à sa charge. Il était mentionné qu'au surplus, A. Y.________ (directeur de l'EMS en cause), en tant qu'employeur, était formellement dénoncé aux autorités pénales.

C. Par ordonnance pénale du 9 mars 2012, le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné A. Y.________ à une peine de dix jours-amende, avec sursis pendant 2 ans, pour emploi d'étrangers sans autorisation (art. 117 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers - LEtr; RS 142.20). L'intéressé a formé opposition contre cette ordonnance en temps utile.

D. X.________ a formé recours contre la décision du SDE du 23 février 2012 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal par acte du 20 mars 2012, concluant à son annulation. Il a en substance répété qu'il avait cru de bonne foi que les ressortissants roumains étaient assimilés aux ressortissants des autres pays de la Communauté européenne; cela étant, s'il était "certes exact" que des aides-infirmières étaient disponibles sur le marché suisse du travail, il s'agissait souvent de personnes dépourvues d'expérience ou dont la formation avait été réalisée dans le cadre d'une réorientation professionnelle, alors que B. Z.________ était expérimentée, parlait anglais - ce qui était rare dans cette profession - et était immédiatement disponible pour le remplacement envisagé. Le recourant relevait par ailleurs qu'au moment de l'engagement en cause, il était particulièrement surchargé de travail, que la Convention collective de travail applicable avait été scrupuleusement respectée et qu'il s'était séparé de l'intéressée "dès réception de la décision attaquée". Il estimait ainsi que cette décision violait le principe de la proportionnalité, dans la mesure où une erreur "somme toute bénigne" entraînait une sanction "extrêmement sévère" tant pour l'institution que pour son directeur.

Dans sa réponse du 3 mai 2012, l'autorité intimée a conclu au maintien de la décision attaquée et au rejet du recours.

E. Le tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Interjeté en temps utile (art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36), le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. en particulier art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par analogie par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Le litige porte sur la sommation adressée par l'autorité intimée au recourant, sous menace de rejet de ses futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, respectivement de cesser immédiatement d'occuper B. Z.________ - ce dernier point n'apparaissant pas à proprement parler litigieux, dès lors que le recourant a déclaré s'être exécuté dès réception de la décision. Dans ce cadre, il convient de relever d'emblée que les griefs du recourant en lien avec le refus de sa demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de l'intéressée, par décision de l'autorité intimée du 15 décembre 2011, échappent à l'objet de la contestation - et, partant, à l'objet du litige - tel que circonscrit par la décision présentement attaquée
(cf. ATF 2D_74/2011 du 6 janvier 2012 consid. 3.3; sur les notions d'objet de la contestation et d'objet du litige, cf. ATF 2C_777/2009 du 21 avril 2010 consid. 1.1 et les références); il en va ainsi, en particulier, de ses arguments en lien avec les compétences (et la disponibilité) de B. Z.________ et avec la difficulté à trouver une aide-infirmière expérimentée sur le marché suisse du travail - arguments qui auraient bien plutôt dû être avancés, le cas échéant, dans le cadre d'une contestation de la décision de refus du 15 décembre 2011.

Cela étant, le recourant fait en substance valoir que la décision litigieuse violerait le principe de la proportionnalité.

a) Selon l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, il résulte de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès de autorités compétentes.

En l'espèce, le recourant ne conteste pas avoir occupé B. Z.________ sans que celle-ci ne soit au bénéfice d'une autorisation.

b) Aux termes de l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers - OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

Il n'est pas contesté, dans le cas d'espèce, qu'il s'agit de la première infraction du recourant; de fait, la décision attaquée est bien constitutive d'une sommation au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus (soit d'une menace au sens de l'art. 122 al. 2 LEtr). Le recourant estime toutefois qu'une telle sommation apparaît disproportionnée et se prévaut de sa bonne foi, relevant en substance qu'il était surchargé au moment de l'embauche de l'employée concernée, que celle-ci a bénéficié en 2010 d'une autorisation de séjour dans le cadre d'une activité similaire, respectivement qu'il a pu penser au moment du dépôt de sa demande que l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 142.112.681) s'appliquait sans restrictions aux ressortissants de Roumanie.

Cela étant, il résulte de la jurisprudence qu'une sommation peut être prononcée malgré la bonne foi de l'employeur (cf. en particulier arrêt PE.2011.0449 du 26 juin 2012 consid. 2b in fine et la référence). Il convient au demeurant de relever que, dans la mesure où la demande de permis de séjour en faveur de B. Z.________ a été refusée par décision du 15 décembre 2011 - décision qui n'a du reste pas été contestée -, le recourant ne pouvait ignorer, à compter de cette date, qu'il employait l'intéressée de façon irrégulière, de sorte qu'il apparaît pour le moins douteux qu'il puisse se prévaloir de sa bonne foi; à l'évidence, le fait qu'il ait pu penser auparavant que sa demande serait admise (au motif notamment que l'intéressée avait bénéficié d'une telle autorisation en 2010) est sans incidence à cet égard, dès lors qu'un refus lui a clairement été notifié. Quant à la surcharge de travail invoquée au moment de l'embauche en cause ou encore du fait que la Convention collective de travail applicable ait été respectée, de tels éléments, même à admettre qu'ils devraient être considérés comme établis, ne sauraient manifestement soustraire l'employeur à son devoir de diligence tel que prévu par l'art. 91 al. 1 LEtr.

Pour le reste, il s'impose de constater que la décision litigieuse apparaît conforme à la jurisprudence en la matière et proportionnée aux circonstances. On peine dans ce cadre à suivre le recourant, lorsqu'il indique que cette décision aurait pour conséquence une sanction "extrêmement sévère" pour l'institution - s'agissant en définitive d'une simple sommation. Quant à la dénonciation d'A. Y.________ (en tant qu'employeur) à l'autorité pénale, une telle dénonciation n'est pas constitutive d'une décision sujette à recours (cf. arrêt PE.2010.0302 précité, consid. 2 et la référence), de sorte que les griefs du recourant sont irrecevables en tant que ce dernier conteste cette dénonciation.

c) Dans la décision attaquée, l'autorité intimée a par ailleurs mis à la charge du recourant un émolument administratif à hauteur de 250 francs. L'intéressé ne conteste expressément ni le principe d'un tel émolument, ni sa quotité dans le cas d'espèce. On se bornera dès lors à relever qu'à teneur de l'art. 123 al. 1 LEtr, des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la présente loi, les débours occasionnés par les procédures prévues dans la présente loi pouvant être facturés en sus; il résulte dans ce cadre de l'art. 5 al. 1 ch. 23a du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) que le Département de l'économie (devenu le Département de l'économie et du sport à compter du 1^er juillet 2012) perçoit un émolument de 250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des étrangers. Dans la mesure où c'est bel et bien un tel montant qui a été réclamé au recourant dans le cas d'espèce, et dès lors qu'il n'est pas allégué en quoi ce montant serait excessif ou ne devrait pas être perçu, la décision de l'autorité intimée doit être confirmée sur ce point également.

3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.

Un émolument de justice, par 500 fr., doit être mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD).

Compte tenu de l'issue du litige, il n'est pas alloué d'indemnité à titre de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 23 février 2012 par le Service de l'emploi est confirmée.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de X.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 décembre 2012

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.