TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 24 juin 2013

Composition

Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Raymond Durussel et M. François Gillard, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

Recourante

A. X.________, à 1********, représentée par Philippe Oguey, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP). à Lausanne

Objet	Révocation
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 6 février 2012 révoquant son autorisation de séjour

Vu les faits suivants

A. Ressortissante de Madagascar née le ********, A. X.________ a obtenu une autorisation de séjour pour études le 3 novembre 2003. Cette autorisation a été régulièrement renouvelée jusqu’au 1^er septembre 2007.

Le 12 septembre 2007, l’intéressée a épousé B. X.________, citoyen suisse, et a obtenu au titre du regroupement familial une autorisation de séjour, valable jusqu’au 11 septembre 2008. Le 20 novembre 2008, elle a requis le renouvellement de son autorisation de séjour. Elle a exposé à cette occasion que son mari avait résilié le bail de l’appartement conjugal au 1^er octobre 2008, que chacun était parti vivre de son côté, qu’elle vivait en colocation avec un ami depuis le 15 novembre 2008, qu’elle allait requérir des mesures protectrices de l’union conjugale et qu’elle allait suivre une formation d’esthéticienne du 7 octobre 2008 au 7 octobre 2011. Son autorisation de séjour a été prolongée jusqu’au 11 septembre 2009.

Le 23 février 2009, sur réquisition du SPOP, B. X.________ a été entendu par la Police municipale de 1********. Il a déclaré en substance que les époux ne faisaient plus ménage commun depuis septembre 2008, qu’il y avait fréquemment eu des insultes et des disputes au sein de son couple mais pas de violences physiques et que des démarches étaient prévues en été pour officialiser la séparation. De son côté, A. X.________ (ci-après: A. X.________) a déclaré que son mari et elle se revoyaient pour savoir si une reprise de la vie commune était envisageable.

B. Par décision du 7 juillet 2009, le SPOP a révoqué l’autorisation de séjour de l’intéressée au motif que le couple ne vivait plus ensemble et que les conditions de l’art. 50 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) n’étaient pas remplies. Les époux ayant pris un logement commun à 1******** le 12 août 2009, le SPOP a annulé sa décision précitée et renouvelé l’autorisation de séjour d’A. X.________ jusqu’au 11 septembre 2010, puis, en date du 5 octobre 2010, jusqu’au 11 septembre 2012.

C. Le couple s’est à nouveau séparé le 25 janvier 2011. Entendu par la Police municipale de 1********, B. X.________ a déclaré en substance que son épouse et lui avait été autorisés à vivre séparés depuis le 25 janvier 2011, qu’un divorce était envisagé mais à une date indéterminée mais que son intention était bien de divorcer et de ne plus vivre avec son épouse. Cette dernière a exposé que le couple faisait toujours ménage commun quand bien même il avait été autorisé à vivre séparé, qu’elle avait déposé plainte pénale contre son mari pour violences physiques et psychiques, qu’un divorce était envisagé, qu’elle travaillait depuis mars 2011 dans un magasin de mode pour un salaire mensuel d’environ 1'600 fr., qu’elle avait des dettes et des poursuites, que son frère était étudiant à Lausanne, que ses parents et deux cousines vivaient à Paris - le reste de sa famille vivant à Madagascar -, qu’elle avait des amis en Suisse et n’était plus retournée dans son pays depuis deux à trois ans.

Le 6 mars 2011 et le 19 avril 2011, B. X.________ a saisi la justice d’une requête de mesures protectrices de l’union conjugale. Le 10 mai 2011, A. X.________ a déposé plainte pénale contre son époux en expliquant avoir fait l’objet d’actes de violence physique et verbale de la part de son mari depuis plusieurs mois. La Police municipale de 1******** a dû intervenir le 5 juillet 2011 en raison d’une violente dispute entre les conjoints. Selon certificat médical du Dr C. Y.________ du 7 juillet 2011, l’intéressée a déclaré avoir reçu des coups de son mari, lesquels auraient provoqué des marques de contusion, des douleurs et des hématomes compatibles avec les déclarations précitées.

Par prononcé du 5 juillet 2011, les époux ont été autorisés à vivre séparés pour une durée indéterminée, l’appartement conjugal étant attribué au mari qui a été astreint au paiement d’une pension mensuelle en faveur de son épouse de 950 fr.

Les 5 et 7 décembre 2011, A. X.________ a produit au SPOP des documents attestant son entrée en apprentissage d’employée de commerce pour une durée de trois ans dès le 22 août 2011. Le 6 décembre 2011, elle a requis l’octroi d’une nouvelle autorisation de séjour compte tenu de cette formation, qu’elle a interrompue en décembre 2011.

D. Par décision du 6 février 2012, le SPOP a révoqué l’autorisation de séjour de l’intéressée et a prononcé son renvoi de Suisse, dans un délai de trois mois dès notification, intervenue le 28 février 2012.

A. X.________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) le 27 mars 2012, en concluant à son annulation et au renvoi du dossier au SPOP pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle a joint à son pourvoi diverses pièces.

Par décision du 5 avril 2012, la juge instructrice a accordé à la recourante le bénéfice de l’assistance judiciaire.

L’autorité intimée a déposé sa réponse et son dossier le 24 avril 2012 en concluant au rejet du recours. A. X.________ a produit un mémoire complémentaire, accompagné de diverses pièces, le 25 mai 2012 dans lequel elle a maintenu ses conclusions. Le SPOP a encore déposé des écritures les 6 et 20 juin 2012 et la recourante le 25 juin 2012.

E. Le 16 juillet 2012, la recourante a informé le tribunal qu’elle était enceinte et que la naissance de son enfant, dont son mari actuel était légalement le père, était prévue pour la fin du mois d’octobre 2012. Elle requérait dès lors un réexamen de sa situation.

Le 24 juillet 2012, le SPOP a requis la suspension de la procédure jusqu’à la naissance de l’enfant. Le 29 août 2012, le SPOP a transmis au tribunal copie d’un procès-verbal d’audition dont il ressortait que le mari de la recourante ne serait pas le père de cet enfant à naître. Le SPOP s’est déterminé le 11 décembre 2012. Il a informé le tribunal de ce que la recourante avait donné naissance à un fils, D.________, le ********, et que, le mariage de la recourante existant toujours, l’enfant était inscrit à l’état civil comme le fils de B. X.________, alors qu’il semblait en réalité avoir pour père E. Z.________ (détenteur d’un permis B pour études arrivant à échéance en janvier 2013). Le SPOP demandait que la recourante, son mari et E. Z.________ soient interpellés afin de savoir si des actions en désaveu ou en reconnaissance de paternité étaient en cours.

Le 7 janvier 2013, la recourante a informé le tribunal de ce que B. X.________ était au courant de la naissance de l’enfant D.________, à tout le moins son avocate en était informée depuis le 20 décembre 2012. Elle indiquait également que les démarches en vue de la contestation de la présomption légale de paternité seraient entreprises par l’enfant, respectivement par son curateur ad hoc. Le 23 janvier 2013, le SPOP a indiqué que, dès lors qu’il semblait admis que B. X.________ n’était pas le père de l’enfant, il maintenait sa décision du 6 février 2012. Le 29 janvier 2013, la juge instructrice a suspendu la procédure jusqu’à droit connu sur le statut de l’enfant D.________. Le 25 avril 2013, la recourante a informé le tribunal que, malgré sa demande, la justice de paix n’avait toujours pas désigné de curateur ad hoc à son fils. Quant à B. X.________, il n’avait pas engagé d’action en désaveu de paternité. La procédure de divorce prenait également un certain temps, les divergences entre les conjoints étant nombreuses. Le 6 juin 2013, la recourante a transmis au tribunal une copie de la décision de la justice de paix du 19 février 2013 nommant une curatrice à l’enfant D.________ X.________.

F. Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. Aux termes de l’art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît, en dernière instance cantonale, de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2. A teneur de l’art. 98 LPA-VD, le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait être examiné par le tribunal de céans.

Aux termes de l’art. 96 al. 1 LEtr, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger ainsi que de son degré d’intégration.

Une autorité abuse de son pouvoir d’appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi ou la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les arrêts cités; ATF 1C_294/2007 du 30 novembre 2007 consid. 3.4).

3. Le litige porte sur la révocation de l’autorisation de séjour de la recourante, laquelle avait été renouvelée jusqu’au 11 septembre 2012.

a) Selon l'art. 42 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Aux termes de l’art. 51 al. 1 let. a LEtr, les droits prévus à l’art. 42 s’éteignent lorsqu’ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la loi sur l’admission et le séjour ou ses dispositions d’exécution. En l'espèce, la recourante est mariée à un citoyen suisse. Elle admet toutefois dans son mémoire de recours que le couple est définitivement séparé depuis février 2012. Dans ces conditions, elle ne peut prétendre au maintien de son titre de séjour sur la seule base de l'art. 42 al. 1 LEtr.

b) Aux termes de l’art. 42 al. 2 LEtr, le conjoint étranger d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement après un séjour légal ininterrompu de cinq ans. Il faut entendre par séjour ininterrompu de cinq ans une vie commune de cinq ans au moins (arrêts PE.2010.0095 du 22 mars 2010 consid. 2b; PE.2009.0591 du 19 février 2010 consid. 1a). Cette exigence découle logiquement de l’art. 43 al. 1 LEtr, à teneur duquel l’autorisation de séjour du conjoint d’un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement n’est prolongée que pour autant que les époux fassent ménage commun. A défaut, l’autorisation de séjour peut être révoquée (art. 62 let. d LEtr.). Il n’est dès lors pas possible de se prévaloir, pour l’obtention d’une autorisation d’établissement au sens de l’art. 43 al. 2 LEtr, du laps de temps pendant lequel les époux vivaient séparés, puisque, en pareille situation, le séjour du conjoint étranger ne respectait plus les conditions de l’art. 42 al. 1 LEtr.

En l’occurrence, et comme constaté ci-dessus, la communauté conjugale de la recourante et de son époux a pris fin au plus tard en février 2012. Le mariage ayant été conclu le 12 septembre 2007, la vie commune n’a pas duré cinq ans. Partant, les conditions pour l’octroi d’une autorisation d’établissement ne sont pas remplies.

4. a) L'art. 50 LEtr, traitant de la dissolution de la famille, a la teneur suivante:

¹ Après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste dans les cas suivants:

a. l’union conjugale a duré au moins trois ans et l’intégration est réussie;

b. la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures.

² Les raisons personnelles majeures visées à l’al. 1, let. b, sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.

³ Le délai d’octroi de l’autorisation d’établissement est réglé à l’art. 34.

La durée de l'union conjugale d'au moins trois ans, requise par l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, se calcule depuis la date du mariage, à condition que la cohabitation ait lieu en Suisse, jusqu'à ce que les époux cessent d'habiter sous le même toit (ATF 136 II 133 consid. 3.2 i.f. et 3.3 p. 117 ss). Cette limite de trente-six mois est absolue et ne peut être assouplie, même de quelques jours (ATF 2C_594/2010 du 24 novembre 2010 et réf. cit.). La notion d'union conjugale au sens de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr ne se confond pas avec le mariage. Alors que ce dernier peut être purement formel, l'union conjugale implique en principe la vie en commun des époux, sous réserve des exceptions mentionnées à l'art. 49 LEtr (ATF 2C_565/2009 du 18 février 2010 consid. 2.1.2 et réf. cit.). Pour être applicable, l'art. 50 al. 1 let. a LEtr requiert que le ressortissant étranger ait effectivement fait ménage commun avec son épouse durant les trois premières années de leur mariage passées en Suisse (ATF 2C_735/2010 du 1^er février 2011 consid. 4.1; 2C_487/2010 du 9 novembre 2010 consid. 5 et réf. cit.).

b) Lorsque, pendant le délai de trois ans exigé par l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, les conjoints ont cessé la vie commune au point que les conditions des art. 42 ou 43 LEtr (associés à l'art. 49 LEtr) ne sont plus réalisées, une réconciliation est certes susceptible de faire renaître un droit à une autorisation de séjour. Cependant, cette réconciliation ne permet pas de considérer rétroactivement que l'écoulement du délai de trois ans s'est poursuivi pendant la période de séparation, ni de prendre en compte dans ce calcul les périodes antérieures de vie commune: le délai de trois ans reprend ab ovo dès la réconciliation (cf. ATF 2A.88/2005 du 29 juin 2005 consid. 2 relatif à l'art. 17 al. 2 aLSEE). On rappellera à cet égard que la jurisprudence du Tribunal fédéral considère ce délai comme "absolu". Le respect de ce délai doit dès lors être examiné restrictivement.

c) Dans le cas présent, il est établi que les époux ont vécu séparés pendant la période comprise entre le 1^er octobre 2008 et le 23 août 2009. Cette séparation a fait repartir le délai de trois ans ab ovo. Il n’est en revanche pas certain que, malgré le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 5 juillet 2011, les conjoints aient continué à vivre sous le même toit. Peu importe en définitive puisque, selon les propres déclarations de la recourante, celle-ci a quitté le foyer conjugal en février 2012 et qu’il n’y a dès lors plus eu depuis cette date de maintien de la communauté conjugale au sens de l’art. 49 LEtr. Cela étant, dans la mesure où l’union conjugale a duré moins de trois ans (23 août 2009 à février 2012), la recourante ne peut bénéficier d’une autorisation de séjour selon l’art. 50 al.1 let. a LEtr. Il n’est ainsi pas nécessaire d’examiner si son intégration dans le canton de Vaud est réussie (arrêt du Tribunal fédéral 2C_488/2010 du 2 novembre 2010).

5. La recourante invoque l'existence de raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr.

a) L’art. 50 al. 2 LEtr - repris à l'art. 77 al. 2 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201) - précise que les raisons personnelles majeures visées à l'al. 1 let. b sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise. Selon la jurisprudence, l'art. 50 al. 1 let. b et 2 LEtr a pour vocation d'éviter les cas de rigueur ou d'extrême gravité. Ces dispositions ne sont pas exhaustives (voir le terme "notamment") et laissent aux autorités une certaine liberté d'appréciation humanitaire. La violence conjugale ou la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine peuvent revêtir une importance et un poids différents dans cette appréciation et, selon leur intensité, suffire isolément à admettre l'existence de raisons personnelles majeures (ATF 136 II 1 consid. 5.3 p. 4; arrêt 2C_663/2009 du 23 février 2010 consid. 3). S’agissant de la violence conjugale, il faut toutefois qu’il soit établi que l’on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise dans le cadre du regroupement familial qu’elle poursuive l’union conjugale, parce que cette situation risque de la perturber gravement. La violence conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité (ATF 136 II 1 consid. 5.3 p. 4). En ce qui concerne la réintégration sociale dans le pays de provenance, l'art. 50 al. 2 LEtr exige qu'elle semble fortement compromise (stark gefährdet). La question n'est pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêt 2C_663/2009 précité consid. 3 in fine et les références).

b) En l’occurrence, on relèvera d’emblée que ce n’est qu’au stade du recours que la recourante a produit des pièces à l’appui de ses déclarations de violences conjugales subies de la part de son mari. Or, de son propre aveu, elle a vécu jusqu’en février 2012 dans l’appartement conjugal alors même que la jouissance de ce dernier avait été attribué à son mari, selon le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 5 juillet 2011. Selon cette ordonnance, elle avait droit à une pension mensuelle de 950 fr. de sorte que son argument, selon lequel elle serait restée dans l’appartement pour des raisons financières, ne saurait être pris en considération. Quant aux violences physiques qu’elle a subies, on relèvera que ses déclarations n’ont pas été confirmées par d’autres éléments. Le certificat médical du Dr Y.________ fait certes état de contusions, ecchymoses et douleurs qualifiées de compatibles avec les déclarations de l’intéressé au sujet du déroulement de la dispute avec son mari. Il indique cependant que l’état général de la patiente est satisfaisant. Sans vouloir minimiser l’impact sur le plan psychique des violences en cause, il y a lieu d’admettre néanmoins qu’elles n’ont pas atteint le degré de gravité exigé par la loi pour que la poursuite du séjour en Suisse s’impose. Par ailleurs, le comportement de la recourante n’a vraisemblablement pas dû être exempt de tout reproche puisque son mari a fait appel à la police pour récupérer ses affaires à son domicile. Le dossier ne contient au surplus pas d’autres éléments que deux plaintes pénales déposées par la recourante contre son mari (le 10 mai et le 5 juillet 2011) et il n’est pas établi à ce jour qu’elles aient abouti à une condamnation du prévenu.

c) Parmi les éléments susceptibles de fonder un cas de rigueur, on tiendra compte d'une très longue durée de séjour en Suisse, d'une intégration sociale particulièrement poussée, d'une réussite professionnelle remarquable, d'une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, de la situation des enfants, notamment d'une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnées de succès. Seront des facteurs allant en sens opposé le fait que l'intéressé n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir à l'aide sociale, ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, de manière à permettre une réintégration plus facile (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41; 128 II 200 consid. 4 p. 207).

Sur le plan de l’intégration, il faut relever que la recourante, après avoir obtenu son certificat d’études secondaires en 2006, n’a pas achevé de formation, bien qu’elle en ait entamées plusieurs. De même, elle a travaillé pour divers employeurs, mais jamais de manière prolongée. Elle a aussi perçu le revenu d’insertion pour la période de février à août 2009. En outre, l’absence d’inscription aux registres de poursuite et judiciaire ne constituent pas des éléments lui permettant de se prévaloir d’attaches particulièrement étroites avec la Suisse.

Quant au critère des difficultés de réintégration dans le pays d'origine, il n’est pas non plus réalisé en l’espèce. En effet, la recourante a passé l’essentiel de sa vie à Madagascar (plus de quinze ans alors qu’elle est aujourd’hui âgée de moins de vingt-cinq ans), où elle a encore une partie de sa famille qui semble bénéficier d’une situation sociale aisée (son père est avocat et sa mère femme au foyer).

d) Au vu de ce qui précède, il faut considérer que la décision du SPOP du 6 février 2012 révoquant l’autorisation de séjour de la recourante était fondée. Constitue cependant un fait nouveau déterminant le fait que la recourante a donné naissance à un enfant de nationalité suisse le 26 octobre 2012. Il y a lieu d’examiner dès lors dans quelle mesure cette circonstance nouvelle peut avoir une influence sur l’issue du recours.

6. a) L'art. 9 par. 1 de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107) stipule que les Etats parties veillent à ce que l’enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Une décision en ce sens peut être nécessaire dans certains cas particuliers, par exemple lorsque les parents maltraitent ou négligent l’enfant, ou lorsqu’ils vivent séparément et qu’une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l’enfant. L'art. 9 par. 3 CDE prévoit également que les Etats parties respectent le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant.

L'art. 8 par. 1 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) garantit à toute personne le droit au respect de sa vie privée et familiale. L'art. 8 par 2 CEDH prévoit qu'il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

b) De jurisprudence constante, l'étranger ne peut déduire une prétention directe à l'obtention d'une autorisation de séjour sur la base des dispositions de la CDE (cf. ATF 136 I 285 consid. 5.2 p. 286 et les arrêts cités).

La jurisprudence rappelle que l'art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 154 s., 143 consid. 1.3.1 p. 145). Il n'y a cependant pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155, 143 consid. 2.2 p. 147). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155).

S'agissant du droit de séjour en Suisse du parent étranger ayant le droit de garde et l'autorité parentale sur son enfant suisse, fondé sur la protection de la relation parent/enfant garantie par l'art. 8 CEDH ("regroupement familial inversé", "umgekehrter Familiennachzug"), le Tribunal fédéral a précisé les critères à prendre en considération, en soulignant la nécessité de tenir davantage compte des droits découlant de la nationalité suisse de l'enfant ainsi que de la convention relative aux droits de l'enfant (ATF 135 I 153 consid. 2.2.2 p. 156 s., 143 consid. 2.3 p. 148).

L'exigence imposée à un enfant suisse qu'il quitte la Suisse peut se heurter à la liberté d'établissement garantie par l'art. 24 Cst. ainsi qu'à l'interdiction, exprimée à l'art. 25 al. 1 Cst., d'expulser les Suisses et les Suissesses du pays (ATF 135 I 153 consid. 2.2.2 p. 157, 143 consid. 4.1 p. 151). Pour que l'on puisse contraindre un enfant suisse à suivre son parent à l'étranger, il faut non seulement que son départ paraisse exigible, mais encore qu'il existe des motifs d'ordre et de sécurité publics, de nature à justifier les importantes conséquences d'un départ pour l'étranger. L'intérêt public à mener une politique migratoire restrictive n'est pas suffisant à cet égard. Si rien ne fait apparaître le parent étranger, exerçant l'autorité parentale et ayant le droit de garde, comme indésirable en Suisse et en l'absence d'indices d'un comportement abusif de sa part en vue d'obtenir une autorisation de séjour, il y a lieu d'admettre en général que l'on ne peut attendre de l'enfant suisse qu'il suive son parent à l'étranger et que, dans la pesée des intérêts selon l'art. 8 par. 2 CEDH, l'intérêt privé de l'enfant à demeurer en Suisse l'emporte sur l'intérêt public d'une politique migratoire restrictive (ATF 135 I 153 consid. 2.2.4 p. 158). Seule une atteinte d'une certaine gravité à l'ordre et à la sécurité publics peut l'emporter sur le droit de l'enfant suisse de pouvoir grandir dans sa patrie avec le parent qui a le droit de garde et l'autorité parentale sur lui (ATF 136 I 285 consid. 5.2 p. 287). Un comportement abusif du parent en question peut fonder un intérêt public conduisant à lui refuser l'autorisation de séjour sollicitée. Un tel comportement peut consister en un édifice de mensonges, de fausses déclarations ou un acte juridique du droit de la famille (reconnaissance, adoption, mariage) effectué en vue d'éluder la loi. Par la suite, le Tribunal fédéral a toutefois précisé qu'il convenait aussi en présence d'un tel comportement de tenir compte de manière objective et sans schématisme de l'intérêt de l'enfant de nationalité suisse, lequel doit être mis en balance avec l'intérêt public à combattre l'abus de droit. Le fait pour un étranger de se marier ou d'établir un lien de parenté dans le seul but d'entrer ou de séjourner en Suisse ne mérite en effet aucune protection, ce que le législateur a entre-temps explicité en amendant le Code civil (cf. art. 97a, 98 al. 4, 99 al. 4 et 105 ch. 4 en relation avec les art. 106 al. 1 et 109 al. 3 CC). Dans la pesée d'intérêts, le comportement du parent détenteur de l'autorité parentale qui n'est que prétendument abusif ne peut toutefois être opposé à l'enfant, tant que celui-ci conserve son statut de droit civil. Lorsque le litige porte sur l'octroi ou la prolongation de l'autorisation de séjour d'un parent étranger détenant l'autorité parentale sur son enfant de nationalité suisse, de simples indices que ce parent pourrait avoir tenté d'obtenir un titre de séjour en Suisse de manière abusive, ne l'emportent en règle générale pas sur l'intérêt privé de l'enfant à pouvoir demeurer dans son pays. Il faut dans ce cas aussi qu'existent d'autres motifs, tenant notamment à l'ordre et à la sécurité publics, pour que les graves conséquences qu'un départ de Suisse entraînerait pour l'enfant apparaissent justifiées (ATF 137 I 247 consid. 5.1 p. 252 s.).

Quand bien même le père suisse refuse tout contact avec l’enfant, les liens étroits entre la mère étrangère et l’enfant suisse constituent un élément prépondérant, dans la pesée des intérêts de l’art. 8 par. 2 CEDH, un refus n’entrant en considération que pour des motifs spécifiques relevant de l’ordre ou la sécurité publics (PE.2009.478 du 14 octobre 2010; PE.2009.0442 du 4 février 2010; PE.2009.0334 du 7 décembre 2009; PE.2009.0099 du 30 juin 2009). Ainsi, le fait que le parent étranger dépende de façon continue et dans une large mesure de l'aide sociale et que cette situation ne semble pas devoir évoluer favorablement, peut également constituer un motif conduisant à lui refuser une autorisation de séjour (ATF 137 I 247 consid. 5.2.5 p. 256, avec renvoi not. à l'arrêt 2C_697/2008 du 2 juin 2009 consid. 4.4).

c) Il apparaît au vu de ce qui précède que la naissance d’un enfant de nationalité suisse peut avoir une influence déterminante sur le sort de l’autorisation de séjour de la recourante. Pour que l'on puisse contraindre un enfant suisse à suivre son parent à l'étranger, il faut non seulement que son départ paraisse exigible, mais encore qu'il existe des motifs d'ordre et de sécurité publics, de nature à justifier les importantes conséquences d'un départ pour l'étranger. Il ne revient pas à l’autorité de recours de procéder en premier lieu à la pesée des intérêts en présence. Il convient donc de renvoyer l’affaire à l’autorité intimée pour qu’il procède à cette appréciation au sens des principes rappelés ci-dessus.

Certes, la nationalité suisse de l’enfant sera peut-être annulée suite à l’éventuelle action en désaveu intentée par son père légal. Ce changement de circonstances n’est toutefois pour l’instant qu’hypothétique. La nationalité suisse de l’enfant de la recourante étant pour l’instant établie, il convient d’en tenir compte dans le cadre de la présente procédure.

7. a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. Le recours étant admis uniquement en raison d’un fait nouveau, postérieur à la décision attaquée et au dépôt du recours, il y a lieu de n’allouer que des dépens réduits. Pour les mêmes raisons, il convient de mettre à la charge de la recourante un émolument, mais réduit (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

b) Il convient également de statuer sur l'indemnité due au conseil d'office de la recourante (art. 18 al. 5 LPA-VD, art. 39 al. 5 du code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 [CDPJ; RSV 211.02], art. 2 al. 4 du règlement du Tribunal cantonal du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; RSV 211.02.3]). Cette indemnité doit en l'occurrence être arrêtée sur la base du tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ). Dans sa liste d'opérations déposée le 6 juin 2013, le conseil d'office de la recourante a annoncé avoir consacré à l'affaire un temps total de 19 h 50, ce qui paraît approprié aux nécessités du cas. Il convient dès lors d'allouer au mandataire d'office une indemnité de 3’570 fr., montant auquel s'ajoute celui des débours, par 96 fr. 40, soit 3’666 fr. 40. Compte tenu de la TVA au taux de 8%, l'indemnité totale s'élève à 3’959 fr. 70 (3’666.40 + 293.30).

L'indemnité de conseil d'office et les frais de justice sont supportés provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), la recourante étant rendu attentive au fait qu'elle est tenu de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'elle est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de la population du 6 février 2012 est annulée et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.

III. Un émolument de 200 (deux cents) francs est mis à la charge de A. X.________.

IV. L’Etat de Vaud, par le SPOP, versera un montant de 1'000 (mille) francs à A. X.________ à titre de dépens.

V. L'indemnité de conseil d'office de Me Philippe Oguey est fixée à 3’959 francs 70 (trois mille neuf cent cinquante-neuf francs et septante centimes), TVA comprise.

Lausanne, le 24 juin 2013

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.