TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 29 octobre 2012

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Claude Bonnard et M. Raymond Durussel, assesseurs ; Mme Cécile Favre, greffière

 

Recourante

 

X.________ SARL, à 1********,

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi (SDE), à Lausanne

  

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet

Sanction administrative   

 

Recours X.________ SARL c/ décision du Service de l'emploi du 10 avril 2012 – infraction aux prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail (non-entrée en matière sur toute demande d’admission de travailleurs étrangers pour une durée de six mois).

 

Vu les faits suivants

A.                                La société X.________ Sàrl, dont le siège social se trouve à 1********, est une entreprise active dans les travaux de second œuvre (peinture et isolation périphérique). Elle a pour seul associé-gérant, A. Y.________, né en 1988, ressortissant kosovar, au bénéfice d’une autorisation d’établissement.

B.                               En 2009 et 2010, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après : le SDE), a rendu à l’encontre de la société X.________ Sàrl deux décisions pour non-respect des prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail. La première datée du 15 juin 2009 a donné lieu à un avertissement écrit, et la deuxième du 11 février 2010 à une sanction administrative, sous la forme d’une non-entrée en matière sur toute demande d’admission de travailleurs étrangers pour une durée de trois mois.

C.                               Le 20 février 2012, les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction ont procédé au contrôle d'un chantier à 2********, sur lequel X.________ Sàrl exécutait alors des travaux de sous-traitance de second œuvre (pose d’isolation et de crépis), pour le compte de la société Z.________ SA, à 3********.

Les inspecteurs ont constaté sur place la présence de B. B.________, employé de X.________ Sàrl, au bénéfice d'une autorisation de séjour, catégorie B, valable jusqu'au 31 août 2012, ainsi que de C. C.________, ressortissant kosovar né le 14 septembre 1983, lequel n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail au moment du contrôle. Un procès-verbal d’infraction a été dressé le jour même ; il a donné lieu à un rapport "imprimé" le 28 février 2012.

Entendu le 20 février 2012 par la police du canton de Vaud, C. C.________ a déclaré qu'il était entré  illégalement en Suisse en septembre 2011 dans le but de trouver un travail lui permettant de subvenir aux besoins de sa famille restée au Kosovo. Il avait été mis en contact avec A. Y.________, associé-gérant de la société X.________ Sàrl, par l’intermédiaire d’un collègue de travail et travaillait pour celle-ci depuis environ une semaine au moment du contrôle. Il n’avait pas discuté du salaire avec son employeur mais pensait percevoir un salaire horaire d’environ 20 francs.

Absent du chantier le jour du contrôle, A. Y.________ a été entendu par la police le 25 février 2012. Il a déclaré être en déplacement à l’étranger durant la période du 15 février au 20 février 2012 et avoir été informé à son retour du contrôle effectué par les inspecteurs. Il a affirmé ne pas connaître C. C.________, lequel avait été engagé par son employé B. B.________ pour l’aider à terminer son travail sur le chantier.

L’employé B. B.________ a été entendu par la police le 27 février 2012. Il a en substance confirmé les déclarations de A. Y.________, à savoir qu’il avait pris l’initiative d’engager C. C.________ pour qu’il lui donne un coup de main sur le chantier sans savoir que ce dernier n’était pas au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail en Suisse. Il a précisé qu’ils n’avaient pas discuté de la rémunération et qu’il comptait en parler avec A. Y.________ à son retour de l’étranger.

Suite à ces faits, une dénonciation a été adressée au SDE.

D.                               Le 14 mars 2012, le SDE a informé X.________ Sàrl que le contrôle effectué le 20 février 2012 avait révélé une infraction aux prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail concernant C. C.________, celui-ci étant dépourvu de toute autorisation de séjour et de travail. Il a invité l’intéressée à faire valoir ses éventuelles observations dans le délai imparti à cet effet.

Dans ses observations du 2 avril 2012, X.________ Sàrl a contesté avoir engagé C. C.________, répétant que celui-ci avait été engagé sans sa permission par son employé B. B.________.

E.                               Par décision du 10 avril 2012, le SDE a rendu une décision de non-entrée en matière pour toute demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par X.________ Sàrl pour une durée de six mois. Il a en outre sommé celle-ci de rétablir et de respecter à l’avenir les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Il a retenu en substance que C. C.________ avait été occupé de façon irrégulière par cette entreprise, alors qu’il n’était pas en possession des autorisations nécessaires au moment de la prise d’emploi. Il a considéré que les observations soulevées par l’intéressée n’étaient pas déterminantes dans la mesure où, en tant qu’employeur, elle était soumise à une obligation générale d’instruction et de surveillance de ses employés. Elle était dès lors responsable des actes commis par son employé B. B.________. Le SDE a rappelé qu’en cas d’infractions répétées – tel était le cas en l’espèce  - il pouvait décider de rejeter partiellement ou entièrement les demandes d’admission de travailleurs étrangers.

Par une autre décision du 10 avril 2012, le SDE a mis à la charge de X.________ Sàrl les frais de contrôle de son entreprise par 1’225 francs, représentant le temps consacré au contrôle (12h 15 par 100 fr. /h.). L’intéressée n’a pas contesté cette décision.

Le même jour, A. Y.________ a été dénoncé par le SDE à l'Office d'instruction pénale de Lausanne pour les faits précités en tant que responsable, en sa qualité d’associé-gérant de la société X.________ Sàrl. B. B.________ a également été dénoncé dans la mesure où il avait procédé à l’engagement de C. C.________.

F.                                Par acte du 9 mai 2012, X.________ Sàrl recourt contre la décision de sanction administrative prise par le SDE le 10 avril 2012. Elle admet les faits reprochés, à savoir que C. C.________ travaillait illégalement pour elle au moment où il a été contrôlé par les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction. Elle conteste cependant être l’auteur de l’infraction commise.

Avisé de la procédure en cours, le Service de la population, secteur juridique et relations avec les communes, du canton de Vaud a renoncé à formuler des observations.

Le SDE s’est déterminé le 18 juin 2012. Il conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Il relève que la recourante a admis dans son acte de recours que C. C.________ travaillait pour son entreprise à l’époque où les faits litigieux se sont déroulés et qu’elle répond, en sa qualité d’employeur, des actes commis par ses employés en raison de son devoir général d’instruction et de diligence. Il rappelle au surplus que la recourante a déjà été sanctionnée par deux fois en raison de faits similaires.

Considérant en droit

1.                                a) Interjeté dans le délai légal (art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; LPA-VD; RSV 173.36), le recours - bien que sommairement motivé - respecte les conditions formelles de la loi (art. 79 al. 1 LPA-VD par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu’il est recevable. Il y a donc lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.                                La recourante conteste la sanction prononcée à son encontre.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) :

"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."

L'art. 91 LEtr exige de l'employeur et du destinataire de services transfrontaliers un devoir de diligence: avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1).

Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

Le devoir de diligence de l'employeur prévu par l'art. 91 LEtr et les sanctions administratives instituées par l'art. 122 LEtr correspondent à la réglementation prévue à l'époque par les art. 10 et 55 OLE (Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers; FF 2002 3469, p. 3575 s.; cf. aussi: Message du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3405).

 

Les directives LSEE édictées par l’Office fédéral des migrations (ODM) consacraient leur chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE). Elles prévoyaient notamment ceci:

"[…] Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs. "

Ces directives sont conformes à la réglementation prévue par l’art. 122 LEtr.

b) En l’espèce, la recourante ne conteste pas que C. C.________ était employé par elle comme ouvrier lors du contrôle effectué le 20 février 2012 sur le chantier de 2********.  Elle soutient en revanche qu’il a été engagé par son employé B. B.________ pour le seconder dans son travail. Cette affirmation est toutefois contredite par les déclarations du principal intéressé. Entendu le 20 février 2012 par la police du canton de Vaud, C. C.________ a en effet déclaré qu’il avait été mis en contact avec A. Y.________, associé-gérant de X.________ Sàrl, par l’intermédiaire d’un collègue de travail – vraisemblablement B. B.________ – et qu’il travaillait pour la recourante depuis environ une semaine au moment du contrôle. Quant aux déclarations de l’employé B. B.________, qui confirment en substance celles de A. Y.________, à savoir qu’il a pris la liberté d’engager C. C.________ sans en informer au préalable son employeur, elles doivent être appréciées avec réserve, compte tenu du lien de subordination qui le lie à son employeur. A cela s’ajoute que la recourante a déjà été condamnée par deux fois en 2009 et 2010 pour des faits similaires. Ces éléments conduisent à retenir au degré de vraisemblance prépondérante que la recouante a elle-même engagé C. C.________ alors que celui-ci n’était pas au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail.

Au demeurant, même en donnant foi aux allégations de la recourante, elle ne peut, en sa qualité d’employeur, rejeter la responsabilité de l'engagement d'un travailleur sans autorisation de séjour et de travail sur l’un de ses employés. En d’autres termes, même à retenir que l’employé B. B.________ a commis une faute, celle-ci reste imputable à la recourante en tant qu'employeur en raison de son devoir général d’instruction et de surveillance (cf. par analogie art. 55 et 101 CO [code des obligations suisse du 30 mars 1911 ; RS 220]).

En définitive, la recourante, en sa qualité d’employeur, a failli une nouvelle fois à son devoir de diligence (art. 91 LEtr). C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée l'a sanctionnée.

3.                                La décision entreprise devant être confirmée dans son principe, il reste à examiner si l'infraction commise justifie la sanction administrative prononcée par l'autorité intimée, à savoir le refus d'entrer en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère que la recourante serait appelée à formuler pour une durée de six mois.

a) S’agissant des sanctions, le principe de la proportionnalité impose – en matière administrative – une appréciation différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (cf. ATF 120 V 481 consid. 4 [exclusion des prestations d'une assurance-maladie]; cf. aussi ATF du 6 mars 2002, en les causes 2P.37/2001 et 2A.55/2001, consid. 6.1 à propos d'une amende pénale en raison d'une soustraction d'impôt; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, p. 117), ce qui correspond à l’obligation que l’on trouve en matière pénale d’apprécier les circonstances subjectives du comportement répréhensible. Pour apprécier si le principe de proportionnalité a été respecté, il y a lieu de tenir compte des critères suivants: la gravité de l'infraction, les conséquences de la sanction pour l'intéressé, le comportement antérieur de l'intéressé et, bien sûr, l'intérêt public en cause (ATF 103 Ib 126 consid. 5 p. 130 [retrait du droit d'importer]).

Dans sa jurisprudence, le Tribunal administratif (actuellement la CDAP) a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et PE.2005.0434 du 25 avril 2006). Dans l’arrêt PE.2005.0416, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Parmi les cas jugés plus récemment, on relève la confirmation d’une sanction de 3 mois prononcée dans une affaire GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 où la recourante, qui avait déjà reçu une sommation pour avoir employé un ressortissant étranger qui n'était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour et de travail, avait commis une nouvelle infraction en employant sans droit deux ressortissants étrangers. Par ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 (confirmant GE.2008.0075 et GE.2008.0131 du 27 avril 2009), le Tribunal fédéral a pour sa part confirmé une sanction d’une durée de trois mois infligée à une entreprise qui avait été sommée, par courrier du 28 mars 2007, de ne plus commettre d'infractions à la LEtr, qui avait ensuite été condamnée pour de telles infractions à un blocage pour une période deux mois et qui avait persisté à utiliser de la main d'œuvre étrangère sans autorisation de travail ou à tarder à requérir les autorisations utiles auprès de l'autorité compétente (pour deux personnes). Dans un arrêt du 10 août 2010 (PE.2010.0087), la cour de céans a examiné le cas d’une société qui, après avoir reçu une sommation le 9 novembre 2006 pour avoir employé un ressortissant étranger sans autorisation puis une ultime sommation le 10 juillet 2007 pour des faits semblables, avait à nouveau employé un étranger sans autorisation. Le tribunal a constaté que la sanction de 12 mois était largement supérieure aux sanctions infligées dans les affaires précédemment tranchées, sans que les faits reprochés n’apparaissent comme manifestement plus graves. L’autorité n’ayant pas indiqué pour quel motif elle avait prononcé une sanction aussi lourde, le tribunal a considéré que la décision attaquée souffrait d’un défaut de motivation en ce qui concernait la quotité de la sanction infligée, ce qui ne lui permettait pas d’apprécier la proportionnalité de la sanction.

b) En l’espèce, la recourante a déjà été sanctionnée par deux fois pour des infractions similaires. Malgré une première sommation en 2009, suivie en 2010 d’un blocage des autorisations à l'encontre de la recourante pour une période de 3 mois, elle a persisté à récidiver au mois de février 2012. Les sanctions prononcées à son encontre sont donc restées lettre morte. Ainsi, compte tenu des circonstances du cas présent, une sanction d'une durée de six mois n'apparaît pas excessive.

4.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante (art. 49 LPA-VD) et à la confirmation de la décision attaquée. Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 10 avril 2012 est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante X.________ Sàrl.

IV.                              Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 octobre 2012

La présidente:                                                                                           La greffière:


 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.