TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Composition

M. Eric Kaltenrieder, président; M. Raymond Durussel et M. Jacques Haymoz, assesseurs.

Recourant

A. X.________, à 1********, représenté par Me Laurent DAMOND, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Révocation
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 18 mai 2012 révoquant son autorisation de séjour et prononçant son renvoi de Suisse

Vu les faits suivants

A. A. X.________, ressortissant d'Equateur né le 5 décembre 1976, est entré en Suisse le 8 mars 2001 sans visa. Depuis son arrivée en Suisse, il a toujours travaillé, principalement dans la restauration. En dernier lieu, il travaillait pour la Z.________, à 1********, pour un salaire mensuel brut de 3'600 francs.

Depuis la fin de l'année 2004, il a entretenu une relation avec une compatriote, B. Y.________, séjournant en Suisse sans autorisation, de laquelle sont issues deux filles, C.________ et D.________, nées le 14 avril 2007.

Le 17 septembre 2008, A. X.________ a épousé au Portugal une ressortissante portugaise, titulaire d'une autorisation de séjour. Le 6 avril 2009, l'intéressé a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Courant mai 2009, les conjoints se sont séparés. Cette séparation a été officialisée par convention de mesures protectrices de l'union conjugale ratifiée le 11 décembre 2009 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne. Par la suite, l'épouse a déposé une demande en divorce. Le 20 août 2009, l'épouse de A. X.________ a donné naissance à une fille, E.________, dont celui-ci n'est pas le père.

Le 22 décembre 2010, dans le cadre d'une procédure antérieure en révocation de son autorisation de séjour, A. X.________ et son épouse ont signé une déclaration de reprise de vie commune. Des procès-verbaux d'audition établis le 23 septembre 2011 par la Police de Lausanne, il ressort qu'en réalité, les époux n'avaient pas réellement repris la vie commune.

B. Par décision du 18 mai 2012, notifiée le 24 mai 2012, le Service de la population (SPOP) a révoqué l'autorisation de séjour de A. X.________ et prononcé son renvoi de Suisse.

Agissant par l'intermédiaire de l'avocat Laurent Damond, A. X.________ a recouru contre cette décision le 25 juin 2012 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant sous suite de frais et dépens, principalement à la réforme en ce sens que son autorisation de séjour est prolongée et son renvoi de Suisse déclaré sans objet, subsidiairement à l'annulation et au renvoi du dossier au SPOP pour nouvelle décision. Il fait valoir que même s'il a vécu séparé de son épouse selon prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale et qu'une procédure de divorce avait été initiée, son épouse envisageait de retirer cette dernière. Par ailleurs, il est le père de jumelles, à l'entretien desquelles il contribue et avec qui il entretient des relations personnelles dans le cadre de son droit de visite. Il est parfaitement intégré en Suisse, y ayant toujours exercé une activité lucrative et n'ayant jamais émargé au chômage ou au social. Enfin, il parle parfaitement le français.

Dans sa réponse du 30 juillet 2012, le SPOP a conclu au rejet du recours. Ce service expose que le recourant n'a vécu avec son épouse que durant huit mois, qu'il vit séparé d'elle depuis plus de trois ans et qu'une procédure de divorce a été engagée, si bien qu'il convient d'admettre que l'union conjugale et désormais vidée de sa substance. Le recourant commet ainsi un abus de droit en invoquant l'existence de son mariage pour conserver son autorisation de séjour. Par ailleurs, le recourant ne peut invoquer l'art. 50 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), dont les conditions ne sont pas réunies. La vie commune avec son épouse a duré moins de trois ans, aucun enfant n'est issu de ce mariage et le recourant ne peut pas se prévaloir de qualifications particulières ou d'une intégration professionnelle poussée. S'agissant de ses filles, il ne peut se prévaloir de leur présence en Suisse, dès lors qu'elles ne sont titulaires d'aucune autorisation de séjour. Enfin, un retour en Equateur, pays où il est né et a vécu toute son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d'adulte, peut lui être imposé.

A. X.________ a déposé des déterminations complémentaires le 28 septembre 2012. Il a exposé que son épouse était sur le point de retirer sa demande en divorce. Il a dès lors requis la suspension de la cause jusqu'à droit connu sur la procédure civile.

Le 2 octobre 2012, le SPOP s'est opposé à la suspension de cause. Pour le surplus, il a renoncé à déposer d'autres observations.

Le juge instructeur a refusé de suspendre la cause.

C. A. X.________ a fait l'objet des condamnations suivantes:

- par ordonnance du 23 avril 2002, le Juge d'instruction de Lausanne l'a condamné pour infraction à la Loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers à une peine d'emprisonnement de 30 jours avec sursis;

- par ordonnance du 8 juin 2007, le Juge d'instruction de Lausanne l'a condamné pour infraction à la Loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers à une peine pécuniaire de 30 jours-amende avec sursis;

- par ordonnance du 7 juillet 2009, le Juge d'instruction de Lausanne l'a condamné pour infraction à la Loi sur les étrangers à une peine pécuniaire de 60 jours-amende avec sursis;

- par ordonnance du 22 mai 2012, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne l'a condamné pour mise d'un véhicule automobile à disposition d'un conducteur sans permis requis à une peine pécuniaire de 15 jours-amende avec sursis.

D. La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2. Le recourant a requis la suspension de la cause pour lui permettre d'apporter la preuve que son épouse avait bel et bien retiré sa demande en divorce. Cette requête doit être rejetée, dès lors que, comme il sera vu au considérant 4 ci-dessous, cette question n'est pas déterminante pour l'issue du litige.

3. Selon l'art. 62 let. d LEtr, l'autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l'exception de l'autorisation d'établissement, si l'étranger ne respecte pas les conditions dont la décision est assortie.

4. Exposant que son épouse est sur le point de retirer sa procédure de divorce, le recourant se fonde sur son mariage pour justifier un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, respectivement pour contester la révocation de l'autorisation qui lui a été délivrée par l'autorité intimée.

a) Selon l'art. 2 al. 2 LEtr, cette loi n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et aux membres de leur famille que dans la mesure où l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement ou lorsque la loi prévoit des dispositions plus favorables.

A teneur des art. 4 et 7 ALCP, le droit de séjour et d’accès à une activité économique est garanti aux ressortissants des Etats membres et aux membres de leur famille, quelle que soit la nationalité de ceux-ci. L'art. 3 al. 1 première phrase annexe I ALCP prévoit que les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. L'art. 3 al. 2 let. a annexe I ALCP précise que sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge.

Selon le Tribunal fédéral, l’art. 3 de l'annexe I à l'ALCP confère au conjoint étranger d’un travailleur communautaire disposant d’une autorisation de séjour en Suisse des droits d’une portée analogue à ceux dont bénéficie le conjoint étranger d’un citoyen suisse en vertu de l’art. 7 al. 1 de l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLSEE) en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007. Par conséquent, le conjoint étranger jouit en principe d’un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, attendu qu’il n’a pas à vivre en "permanence" sous le même toit que son époux pour être titulaire d’un tel droit, cette situation étant conforme au principe de non-discrimination en raison de la nationalité inscrit à l’art. 2 ALCP (ATF 130 II 113 consid. 8.3). La question de savoir si l'entrée en vigueur de la LEtr modifie ou non cette jurisprudence, en subordonnant, cas échéant, le droit à l'octroi d'une autorisation de séjour à l'exigence d'un ménage commun, n'a en revanche pas besoin d'être tranchée en l'espèce, le droit du conjoint étranger de séjourner en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage n'étant de toute façon pas absolu.

En effet, selon le Tribunal fédéral (cf. notamment ATF 2A.725/2006 du 23 mars 2007; 2C_325/2010 du 11 octobre 2010), d'une part l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP ne protège pas les mariages fictifs. D'autre part, en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer cette disposition lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire. A cet égard, le Tribunal fédéral a appliqué mutatis mutandis les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 aLSEE, afin de garantir le respect du principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP et d'assurer une certaine cohésion d'ensemble au système. Or, selon la jurisprudence relative à l'art. 7 al. 1 LSEE, le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (cf. ATF 130 II 113, consid. 4.2; 128 II 145 consid.2; 127 II 49 consid. 5a et 5d). Les principes développés par le Tribunal fédéral en matière d'abus de droit s'appliquent également à la LEtr (Directives de l'Office fédéral des migrations (ODM) en matière de regroupement familial, version 1.7.09, n. 6.14; arrêt PE.2008.0286 du 3 décembre 2008). Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 133 II 6 consid. 3.2; 128 II 97 consid. 4). Tel est le cas notamment lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de police des étrangers, car cet objectif n'est pas protégé par la loi. L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste pouvant être pris en considération (cf. ATF 131 II 265 consid. 4.2).

b) En l'espèce, le recourant s'est marié le 17 septembre 2008. Au mois de mai 2009 déjà, il s'est séparé de son épouse. Cette séparation a été officialisée par des mesures protectrices de l'union conjugale. Par la suite, l'épouse du recourant a ouvert action en divorce. Il semblerait qu'elle ait décidé de retirer cette demande. Ce point n'est pas absolument déterminant. En effet, il est établi que depuis leur séparation, qui remonte à maintenant bientôt trois ans et demi pour un mariage qui en a duré à ce jour un peu plus de quatre, les époux n'ont pas repris la vie commune. Peu après la séparation du couple, l'épouse du recourant a mis au monde un enfant, dont le recourant n'est pas le père biologique. Les faits qui précèdent conduisent au constat que le lien conjugal est désormais clairement vidé de toute substance et définitivement rompu. Il n'y a plus aucun espoir de réconciliation. Le recourant ne soutient pas le contraire. Partant, le mariage n'existe plus que formellement et le recourant commet un abus de droit à vouloir s'en prévaloir pour fonder la délivrance d'une autorisation de séjour.

Le recourant ne peut dès lors plus se prévaloir de l'art. 3 annexe I ALCP pour demeurer en Suisse. Un éventuel droit à la prolongation de son autorisation de séjour doit par conséquent être examiné au regard de la LEtr et de ses ordonnances d'exécution.

5. a) L'autorité intimée a examiné l'éventuel droit du recourant à la prolongation de son autorisation de séjour sous l'angle de l'art. 50 al. 1 LEtr. Cette disposition, qui réglemente les conditions de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant suisse ou du titulaire d'une autorisation d'établissement après la dissolution de la famille, n'est toutefois pas applicable dans le cas d'espèce. En effet, l'épouse du recourant n'est titulaire que d'une autorisation de séjour. En pareil cas, la poursuite du séjour en Suisse du conjoint étranger après la dissolution de la famille doit être examinée sous l'angle de l'art. 77 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201).

Aux termes de cette disposition, l'autorisation de séjour octroyée au conjoint et aux enfants au titre de regroupement familial selon l'art. 44 LEtr peut être prolongée après la dissolution du mariage ou de la famille si la communauté conjugale existe depuis au moins trois ans et que l'intégration est réussie (let. a), ou si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b).

L'art. 77 al. 1 OASA se distingue de l'art. 50 al. 1 LEtr en ce qu'il ne consacre pas un droit à l'octroi ou au renouvellement de l'autorisation, mais offre à l'autorité cantonale un certain pouvoir d'appréciation (Martina Caroni, Art. 50, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, n. 7, p. 473). Les motifs de l'art. 77 OASA doivent en revanche être interprétés de manière identique à ceux de l'art. 50 al. 1 LEtr (arrêts PE.2011.358 du 30 décembre 2011; PE.2010.0038 du 24 novembre 2011 consid. 3 et PE.2010.0306 du 24 août 2011 consid. 3; ég. Directives de l'Office fédéral des migrations [ODM], I. Domaine des étrangers, version du 30.09.2011, ch. 6.14.1).

b) Il convient d'examiner tout d'abord si les conditions de l'art. l'art. 77 al. 1
let. a OASA sont réalisées.

aa) La communauté conjugale au sens de cette disposition suppose l'existence d'une communauté conjugale effectivement vécue (voir entre autres, arrêt PE.2010.0237 du 21 avril 2011, ainsi que les références citées). La durée d'au moins trois ans requise se calcule depuis la date du mariage, à condition que la cohabitation ait lieu en Suisse, jusqu'à ce que les époux cessent d'habiter sous le même toit (ATF 136 II 133 consid. 3.2 i.f. et 3.3). La limite des trois ans est absolue et s'applique même s'il ne reste que quelques jours pour atteindre la durée des trente-six mois exigés (voir arrêts 2C_195/2010 du 23 juin 2010, consid. 5.1, 2C_711/2009 du 30 avril 2010, consid. 2.3.1 et 2C_635//2009 du 26 mars 2010, consid. 5.2). La prétendue cohabitation des époux avant le mariage ne peut être prise en compte dans la durée de l'union conjugale (arrêt précité 2C_195/2010, consid. 5.1 i.f.).

bb) En l'espèce, le recourant et son épouse, qui se sont mariés le 17 septembre 2008, se sont séparés au mois de mai 2009 déjà. La communauté conjugale effectivement vécue n'a ainsi de loin pas duré trois ans. La première des conditions cumulatives posées par l'art. 77 al. 1 let a OASA n'étant pas remplie, il n'est pas nécessaire d'examiner, à ce stade, si l'intégration est réussie.

c) Il reste encore à déterminer si des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 77 al. 1 let. b OASA pourraient justifier la poursuite du séjour en Suisse du recourant.

aa) L'art. 77 al. 2 OASA précise que de telles raisons sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise. L'énumération de ces cas n'est pas exhaustive et laisse aux autorités une certaine liberté d'appréciation fondée sur des motifs humanitaires (ATF 136 II 1 consid. 5.3). S'agissant de la réintégration sociale dans le pays d'origine, l'art. 77 al. 2 OASA exige qu'elle semble fortement compromise ("stark gefährdet"). La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts 2C_369/2010 du 4 novembre 2010, consid. 4.1, 2C_376/2010 du 18 août 2010 consid. 6.3.1 et 2C_663/2009 du 23 février 2010 consid. 3 in fine, avec renvoi à Thomas Geiser/Marc Busslinger, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in Ausländerrecht, 2e éd., 2009, no 14.54).

bb) En l'espèce, le recourant séjourne en Suisse depuis plus de onze ans, dont plus de sept passées dans l'illégalité. Son intégration socio-professionnelle n'est pas particulièrement bonne. En effet, il a déjà fait l'objet de quatre condamnations pénales. De plus, s'il a toujours travaillé depuis son arrivée en Suisse, il n'occupe pas dans la restauration un emploi qui requiert des compétences particulières. A cela s'ajoute qu'âgé de 36 ans, le recourant est encore jeune. Il est en bonne santé. Au regard de ces éléments, il n'apparaît pas que la réintégration sociale du recourant en Equateur, pays dans lequel il a suivi sa scolarité et vécu jusqu'à l'âge de 25 ans, soit fortement compromise. Dans ces conditions, il n'existe pas de raisons personnelles majeures qui permettraient au recourant d'obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour sur la base de l'art. 77 al. 1 let. b OASA.

6. Le recourant met aussi en avant le fait qu'il entretient des relations étroites, tant économiques que personnelles, avec ses deux filles jumelles. Ce faisant, il paraît vouloir fonder un droit à une autorisation de séjour tiré de l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101)

a) Un étranger peut se prévaloir de la protection de la vie familiale découlant de l’art. 8 CEDH à condition qu’il entretienne une relation étroite et effective (cf. ATF 131 II 265 consid. 5; 129 II 193 consid. 5.3.1) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ce qui suppose que cette personne ait la nationalité suisse, une autorisation d’établissement en Suisse ou un droit certain à une autorisation de séjour en Suisse, cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s.; 130 II 281 consid. 3.1 p.285 s.; TF 2C_508/2009 du 20 mai 2010 consid. 2.2). Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l’art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu’entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa, p. 64 s.; 120 Ib 257 consid. 1d, p. 260 s.; TF 2C_508/2009 du 20 mai 2010 consid. 2.2).

Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est toutefois pas absolu. Une ingérence est possible, selon l'art. 8 par. 2 CEDH, à certaines conditions, notamment lorsqu'elle est nécessaire à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales. L'application de cette disposition implique aussi la pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381; 135 I 153 consid. 2.1 et 2.2 p. 154 ss; TF 2C_917/2010, précité, consid. 6.2; cf. arrêts PE.2012.0042 du 20 avril 2012; PE.2011.0407 du 20 février 2012; PE.2010.0316 du 22 juin 2011, consid. 1d/aa; PE.2011.0013 du 1^er juin 2011, consid. 3a; PE.2010.0529 du 5 avril 2011, consid. 2d).

b) En l'occurrence, les filles du recourant ne bénéficient d'aucun droit de résider durablement en Suisse. En effet, leur mère, ressortissante équatorienne, séjourne en Suisse sans autorisation et les filles se trouvent dans la même situation. Il s'ensuit que le préalable à une application éventuelle de l'art. 8 CEDH n'est en l'espèce pas réalisé, de sorte que le recourant ne saurait tirer aucun droit de cette disposition au regard des relations qu'il entretient avec ses filles.

7. Il résulte de ce qui précède que mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Les frais sont mis à la charge du recourant, qui n'a pas droit à des dépens (art. 49 al. 1, 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population, du 18 mai 2012, est confirmée.

III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de A. X.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 octobre 2012

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.