TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 26 novembre 2012
Composition	M. Eric Kaltenrieder, président; M. Raymond Durussel et M. Guy Dutoit, assesseurs, M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourant

A. X.________, 1********, à 2********,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 6 août 2012 concernant B. Y.________ et C. Z.________

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________ exploite en raison individuelle, à l'enseigne de "1********", un salon de coiffure à 2********.

B.                               Par "Contrat d'embauche pour stagiaire" du 2 septembre 2011, A. X.________ a engagé B. Y.________, requérant d'asile d'origine irakienne né le 15 avril 1983, pour un stage de deux jours par semaine sans rémunération dans son salon de coiffure, pour "une durée encore indéterminée". Par un même contrat daté du même jour, A. X.________ a également engagé aux mêmes conditions C. Z.________, autre requérant d'asile d'origine irakienne né le 1^er janvier 1989.

C.                               Suite à une dénonciation, la Police du Chablais vaudois a procédé le 21 avril 2012 à un contrôle dans le salon de A. X.________. Elle a alors constaté la présence de B. Y.________ et de C. Z.________. Ceux-ci n'étaient pas annoncés auprès du Service de l'emploi (ci-après: SDE) et aucune autorisation de travail ne leur avait été délivrée. Entendu par la police, A. X.________ a déclaré qu'il exploitait précédemment dans le même local un autre salon de coiffure, qu'il avait changé de raison sociale pour son nouvel établissement mais qu'il n'avait pas fait de démarche administrative suite à ce changement.

D.                               Le 6 juin 2012, le SDE a informé A. X.________ que le contrôle effectué par la police dans son salon avait révélé que les prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail et d'annonce n'avaient pas été respectées s'agissant de B. Y.________ et de C. Z.________, aucune autorisation de travail n'ayant été délivrée aux prénommés. Un délai au 26 juin 2012 était imparti à A. X.________ pour faire part de ses déterminations sur les faits qui lui étaient reprochés. Le 21 juin 2012, A. X.________ a répondu ce qui suit:

"(...)

J'accuse réception de votre courrier du 06 juin 2012, par lequel vous m'intimez de m'expliquer sur la présence de messieurs Y.________ B. et Z.________ C. dans mon salon de coiffure.

Mon salon de coiffure existe depuis 7 ans. La différenciation de mon établissement naît de mon professionnalisme et de mes origines. Ouvert à tous, il est un lieu de rendez-vous régulier pour ma clientèle cosmopolite. Progressivement, cet endroit est devenu un lieu de vie agréable où on aime s'entretenir dans différentes langues du Levant.

Pourtant, propice à la paix sociale de 2******** en évitant la marginalisation et la radicalisation (cf rencontre avec M. Philippe LEUBA, courant janvier 2011), je suis conscient que ce communautarisme fraternel pourrait être sujet à des interprétations péremptoires.

Aussi, je cède volontiers à votre requête et j'affirme:

-          Être le seul responsable du 3********

-          Aucune personne autre que moi ne travaille dans cet établissement contre rémunération.

Concernant Messieurs Z.________ C. et Y.________ B.

Ils souhaiteraient devenir coiffeurs, mais pour l'instant, ils n'en ont pas les compétences, ni l'expérience. Dès lors, ils ne peuvent pas exercer un travail de coiffure contre rémunération. Toutefois, il est possible qu'ils se soient exercés, en amateur, en utilisant des ustensiles du salon sur un ami ou une connaissance volontaire non cliente. Dans ce cas, vous conviendrez que l'on ne peut pas parler de travail?

De plus, si ces 2 personnes étaient des employés du salon de coiffure, lors de la visite "surprise" de la police du chablais Vaudois, pour des raisons de logistiques évidentes, la police aurait dû saisir un carnet de rendez-vous différencié pour chaque intervenant de coiffure. Ce qui n'a pas été le cas...

Pourquoi, le jour de l'intervention de la police, ces 2 personnes étaient présentes dans mon établissement?

C'est malheureusement un concours de circonstances. Ce jour-là, pour un cas de force majeur, j'ai dû m'absenter urgemment et comme mon établissement est aussi un lieu de rencontre communautaire; en toute confiance, j'ai laissé plusieurs personnes dont M. Z.________ et M. Y.________ continuer leurs conversations. Il est possible qu'ils se soient exercés sur la tête d'un ami, sans le faire payer. (...)" (sic)

Le 3 juillet 2012, le SDE a invité A. X.________ à lui indiquer le nombre d'heures effectuées par semaine dans son salon par les sieurs Z.________ et Y.________. Il l'a également invité à produire la preuve que le salaire de B. Y.________, qui découlait d'une précédente promesse de contrat de travail, avait été annoncé à la caisse de compensation ainsi qu'à la section de l'impôt à la source.

Le 13 juillet 2012, A. X.________, tout en se montrant réservé quant à l'existence des contrats de stage auxquels se référait le SDE, a répondu qu'en tout état de cause, un stage étant prévu sans rémunération, il ne pouvait l'annoncer à la caisse de compensation ou à la section de l'impôt à la source. Concernant la promesse de contrat de travail en faveur de B. Y.________, il a confirmé qu'il s'agissait uniquement d'une promesse sans suite, qui avait perdu toute sa valeur dès lors que l'employé en question n'avait pas reçu d'approbation de la part du SDE.

E.                               Le 6 août 2012, considérant que C. Z.________ et B. Y.________ avaient été occupés au service de A. X.________ sans être au bénéfice des autorisations nécessaires et faisant application des art. 11, 91 et 122 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), le Service de l'emploi a rendu la décision suivante:

"1. 1******** doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'est pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné.

2. un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de 1********."

Cette décision précisait également que A. X.________ était dénoncé aux autorités pénales.

F.                                A. X.________ a recouru contre cette décision le 14 août 2012 devant la Cour de droit adminsitratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant en substance qu'il soit statué "en un rappel à la loi et en un avertissement". Il fait valoir que C. Z.________ et B. Y.________ ne sont pas des professionnels de la coiffure et que, partant, leur stage s'apparentait à un stage d'orientation professionnelle. Il ne s'agissait partant pas d'une activité lucrative, conformément à l'art. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Les contrats d'embauche pour stagiaire signés avec les prénommés n'avaient pas de valeur particulière et n'étaient destinés qu'à marquer le début de l'implication de A. X.________ dans leur soutien social.  Les deux ne venaient d'ailleurs au salon que selon leur bon vouloir et de manière irrégulière. Leurs assistants sociaux avaient connaissance de ces stages. Malgré plusieurs demandes, A. X.________ n'avait jamais pu être entendu par un responsable de l'office du travail.

Dans sa réponse du 21 septembre 2012, le SDE a conclu au rejet du recours. Il fait valoir que les contrats signés avec C. Z.________ et B. Y.________ n'étaient pas intitulés "stage d'orientation professionnelle", mais "contrat d'embauche pour stagiaire". En tout état de cause, les stages d'orientation professionnelle concernent uniquement les écoliers pour une durée de stage allant de une à deux semaines. Ces deux conditions n'étaient à l'évidence pas réunies s'agissant des deux personnes contrôlées dans le salon du recourant. Enfin, le recourant ne pouvait se prévaloir de l'approbation du contrat d'apprentissage par l'autorité cantonale pour se dispenser de s'assurer que ses apprentis disposaient d'une autorisation de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes en la matière avant d'engager des travailleurs étrangers.

Le recourant a renoncé à déposer des observations complémentaires dans le délai qui lui a été imparti à cet effet.

G.                               La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

Le recourant conclut à ce qu'il soit statué "en un rappel à la loi et en un avertissement". Cette conclusion n'est pas des plus claires. On peut d'ailleurs même se demander si elle ne correspond pas au chiffre 1 de la décision entreprise, dès lors que seule une menace sous forme d'avertissement a été prononcée à l'encontre du recourant, et non une interdiction formelle d'engager du personnel étranger durant un temps limité. Dans ce cas, la question de la recevabilité du recours pourrait se poser. Cela étant, l'examen des moyens du recourant conduit à interpréter ses conclusions comme tendant à l'annulation de la décision entreprise.

2.                                a) Aux termes de l'art. 11 LEtr:

"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative telle qu'elle est définie par l'art. 6 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

Selon l'art. 1a al. 2 OASA, est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair. Les stages d'orientation professionnelle ne sont pas considérés comme une activité lucrative. Ainsi, selon la Directive 4.1.1 de l'Office des migrations (ODM; état au 31 mai 2012):

"Les stages d'orientation professionnelle et les manifestations d'information professionnelle de une à deux semaines destinés aux écoliers étrangers titulaires d'une autorisation de séjour de type B ou admis provisoirement (permis F) ne sont pas soumis à autorisation et sont donc exempts de taxe. Le stage d'orientation professionnelle n'est pas une activité lucrative au sens de l'art. 1 OASA. Ce principe vaut pour les écoliers qui n'ont pas encore terminé leur scolarité obligatoire ou qui effectuent leur dixième année scolaire. En revanche, les activités et les stages plus longs durant les vacances scolaires sont soumis à autorisation et assujettis à une taxe."

b) Selon l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de service est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."

La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF du 16 novembre 2009, 2C_357/2009, consid. 4.2, 5.2 et 5.3).

Au titre des sanctions, l'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:

"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

3 (...)".

Pour l'essentiel, l'art. 122 LEtr reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l'Office fédéral des migrations (ODM), ci-après "les directives"", qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité.

A cet égard, le chiffre 487 des directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:

"(...) Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction – blocage des autorisations – peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents (...)."

Quant à la jurisprudence rendue sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la terminologie de l'art. 55 OLE – sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute – cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années – pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE. 2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation cela malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).

c) En l'occurrence, le recourant a engagé le 2 septembre 2011 C. Z.________ et B. Y.________, selon "Contrat d'embauche pour stagiaire", pour un stage non rémunéré de deux jours par semaine, pour une durée indéterminée, dans son salon de coiffure. Une telle activité de coiffeur entre à l'évidence dans celles qui procurent normalement un gain. Le point de savoir si une rémunération était ou non prévue n'est partant pas déterminant, conformément à l'art. 11 al. 2 LEtr. N'est pas plus déterminant le fait qu'il s'agirait ici d'activités de stagiaires, puisque l'art. 1a al. 2 OASA prévoit expressément qu'est également considérée comme activité salariée celle exercée en qualité de stagiaire.

Le recourant soutient que C. Z.________ et B. Y.________ ont en réalité été engagés dans le cadre d'un stage d'orientation professionnelle, de sorte que leur engagement et prise d'emploi n'étaient pas soumis à autorisation. Le recourant ne saurait être suivi sur ce point. En effet, tout d'abord, le libellé des contrats d'engagement des sieurs Z.________ et Y.________ est tout à fait clair et fait référence à un "contrat d'embauche pour stagiaire", sans qu'il ne soit fait référence à un stage d'orientation professionnelle. Au surplus, le statut et les conditions d'engagement des intéressés ne permettent à l'évidence pas de retenir l'existence de stages d'orientation professionnelle. En effet, comme indiqué ci-dessus, ces derniers sont prévus pour durer entre une et deux semaines. Or, en l'occurrence, les contrats ont été signés le 2 septembre 2011, de sorte que l'engagement des intéressés, prévu pour une durée indéterminée, a été bien plus long. Par ailleurs, le régime auquel se réfère le recourant ne concerne que les écoliers qui n'ont pas encore terminé leur scolarité obligatoire ou qui effectuent leur dixième année scolaire, ce que ne sont à l'évidence pas ou plus C. Z.________ et B. Y.________, lesquels sont âgés respectivement de 23 et 29 (et non pas 59 comme retenus par l'autorité intimée) ans. Il s'ensuit que le régime d'exemption prévu en matière de stages d'orientation professionnelle ne s'applique pas en l'espèce.

Il appartenait dans ces conditions au recourant, en sa qualité d'employeur, de contrôler que C. Z.________ et B. Y.________ remplissaient les conditions légales pour travailler ou faire un stage dans son salon de coiffure. Le fait que les assistants sociaux des intéressés étaient prétendument au courant de cette situation n'y change rien et ne le dispensait pas de procéder à ces vérifications. Cette omission – consciente ou inconsciente – constitue une violation du devoir de diligence du recourant, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus.

C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a prononcé un avertissement – sanction la moins sévère à l'encontre du recourant.

3.                                a) L'art. 123 al. 1 LEtr dispose que des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de ladite loi; les débours occasionnés par les procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. L'art. 5 al. 1 ch. 23a du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) prévoit la perception d'un émolument de 250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des étrangers.

Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, l’émolument administratif est la contrepartie financière due par l’administré qui a recours à un service public, que l’activité de ce dernier ait été déployée d’office ou que l’administré l’ait sollicitée (Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4^ème éd., Bâle 1991, nos 2777 et 2780, et les références citées). L’émolument est dû dès que l’activité administrative s’est déroulée ou que la prestation publique est requise ou a été fournie (Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, no 7.2.4.1, p. 364, et les références citées).

b) En l'espèce, dans la mesure où la sommation prononcée est comme on l'a vu justifiée, un émolument est dû pour la décision rendue. Quant au montant de 250 fr. réclamé, il est conforme au règlement. Pour le surplus, le recourant ne prétend pas que ce montant serait excessif. La décision attaquée doit dès lors être confirmée sur ce point également.

4.                                Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD), et la décision attaquée, confirmée. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du 6 août 2012 du Service de l'emploi est confirmée.

III.                                Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de A. X.________.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 26 novembre 2012

 

Le président:                                                                                             Le greffier:         
                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.