TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 25 février 2013
Composition	M. Eric Kaltenrieder, président; M. Jacques Haymoz, assesseur  et M. Raymond Durussel, assesseur ; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourant

A. X.________, Y.________, à 1********,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à Lausanne

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours M. A. X.________, Y.________, c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 5 octobre 2012 refusant une autorisation de travail à M. B. Z.________

 

Vu les faits suivants

A.                                B. Z.________, ressortissant d'Equateur né le ********, est arrivé dans le canton de Vaud en provenance d'Espagne le 1^er juin 2012. Il y a déposé auprès du Service de la population (ci-après: SPOP) une demande d'autorisation de séjour en vue de regroupement familial. Le SPOP a indiqué qu'il allait refuser cette demande.

B.                               A. X.________ exploite un restaurant à 1******** à l'enseigne de Y.________ (ou Y.________).

Par contrat de travail à durée indéterminée du 1^er juillet 2012, A. X.________ a engagé B. Z.________ en qualité d'aide cuisine dès le même jour, pour un salaire mensuel brut de 5'000 fr., part au treizième salaire comprise.

C.                               Le 16 août 2012, A. X.________ a déposé auprès du Contrôle des habitants de la Commune de 2******** une demande de permis de séjour avec activité lucrative tendant à l'engagement de B. Z.________ en qualité d'aide de cuisine à plein temps dès le 1^er juillet 2012. Après avoir donné un préavis favorable, l'autorité communale a transmis cette demande au Service de l'emploi (ci-après: SDE) le 17 août 2012.

D.                               Par décision du 5 octobre 2012, le SDE a refusé la demande. Ce service a motivé sa décision par le fait que B. Z.________ n'étant pas ressortissant UE, A. X.________ n'avait pas établi avoir entrepris tous les efforts possibles pour recruter un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE avant de recruter un ressortissant d'un Etat tiers. Par ailleurs, B. Z.________ n'était pas au bénéfice de qualifications particulières, ni d'une formation complète, et il ne pouvait pas justifier d'une large expérience professionnelle.

E.                               Le 31 octobre 2012, A. X.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant en substance à son annulation et à la délivrance de l'autorisation de séjour requise. Il a exposé ce qui suit (sic):

"(...)

...au vu de notre longue expérience professionnelle en tant qu'employeur, nous osons une fois encore défendre les qualifications particulières de notre employé, M. Z.________, qui prouve depuis le temps qu'il travail chez nous, il est extrêmement profitable et précieux dans notre Restaurant. Nous avons eu à plusieurs reprises des employés de nationalités suisses ou européennes, mais aucun n'a pareillement satisfait aux exigences difficiles de ce travail. M. Z.________ est ponctuel, régulier, soigneux, efficace, diligent, poli, et toute notre clientèle, fidèle, l'a maintes fois constaté. En autre je tiens à vous signaler que le jour où M. Z.________ a commencé travailler dans mon établissement était mariée à une dame de la communauté européenne (Espagne).

Il serait regrettable et dommageable pour notre établissement, de devoir le remplacer par quelqu'un de bien moins compétent, ce qui risque de devoir être fait si votre décision était maintenue. Il est ainsi empiriquement prouvé qu'aucun employé suisse ou agréé ne pourrait le remplacer. Nous affirmons que dans ce secteur serré de la restauration, le facteur humain joue un rôle essentiel.

(...)".

Dans sa réponse du 18 décembre 2012, le SDE a conclu au rejet du recours.

Le SPOP a renoncé à procéder sur le recours.

A. X.________ a encore déposé des déterminations le 20 janvier 2013, faisant valoir notamment ce qui suit (sic):

"(...)

  ... si je me permets de me réadresser à vous par ces lignes, c'est que précisément je n'ai pas pu trouver une seule et bonne personne capable de prendre la place de M. Z.________.

Cet employé modèle est vraiment irremplaçable et de plus, sa situation personnelle, et ses nombreux liens familiaux ici, me semblent de nature à permettre une exception, au moins temporaire.

J'ai crainte que vous ne puissiez pas entrer en matière et ce serait réellement dramatique d'en arriver à cet extrême, savoir l'avis de son expulsion.

(...)".

F.                                La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît, en dernière instance cantonale, de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l'emploi.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                                A teneur de l’art. 98 LPA-VD, le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir d’examen de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait être examiné par le tribunal de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir d’appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi ou la proportionnalité (ATF 1_C 294/2007 du 30 novembre 2007 consid. 3.4 ; 116 V consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

3.                                Est litigieuse en l'espèce la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder sur demande du recourant une autorisation de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B. Z.________.

4.                                a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur de son art. 2, la LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est en principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (al. 2 et 3).

Il résulte de l’art. 1^er de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS.142.112.681) que l’objectif de cet accord est d’accorder en faveur "des ressortissants" des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse un droit de séjour, d’entrée, d’accès à une activité économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et le droit de demeurer sur le territoire des parties contractantes (let a).

b) En l'espèce, B. Z.________ étant ressortissant d'Equateur, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir de l’ALCP. Il est par conséquent soumis aux dispositions de la LEtr.

5.                                Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:

"a. son admission sert les intérêts économiques du pays;

b.  son employeur a déposé une demande;

c.  les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

Ces conditions sont cumulatives. Selon le ch. 4.3.1 de la directive de l’Office fédéral des migrations (ODM), dans sa teneur au 1^er décembre 2012 (ci-après la "directive de l’ODM"), lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’oeuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social.

6.                                L’autorité intimée estime que les conditions posées à l’art. 21 LEtr ne sont pas réunies.

a) Conformément à l’art. 21 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.

S'agissant de l'ordre de priorité au sens de l’art. 21 LEtr, la directive de l’ODM prévoit en particulier ce qui suit:

"4.3.2.1 Principe

Le recours, en priorité, aux ressources du marché du travail suisse permet d'accroître les chances des travailleurs indigènes en quête d'un emploi et de limiter au maximum l'entrée de nouveaux travailleurs étrangers.

(…)

Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail.

(…)

4.3.2.2 Efforts de recherche

L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment PE.2012.0154 du 14 septembre 2012 consid. 5a; PE.2010.423 du 3 décembre 2010 consid. 3a ; PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août 2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2 de la directive de l’ODM).

Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'ATF 2C_217/2009 précité consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).

b) En l’espèce, le recourant n'apporte aucunement la preuve de recherches d'emploi effectuées par le biais d'annonces dans les journaux ou publiées sur internet, et auprès de Bureaux de placement. Du reste, il ne soutient même pas avoir procédé à de telles recherches. Le fait que le recourant n'aurait, comme il l'explique, pas été satisfait des prestations de précédents employés suisses ou communautaires n'y change absolument rien, cette circonstance n'étant pas de nature à le dispenser de procéder aux recherches requises.

Force est donc de constater que les conditions de l’art. 21 LEtr et de la jurisprudence précitées ne sont pas réalisées, de sorte que c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de B. Z.________ .

Pour ce motif déjà, le recours doit être rejeté.

7.                                L'autorité intimée estime également que B. Z.________ ne remplit pas les conditions posées à l'art. 23 al. 1 LEtr.

a) Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

Selon le chiffre 4.3.4 de la directives de l'ODM, les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.

b) En l'espèce, B. Z.________ a été engagé en qualité d'aide de cuisine. A l'évidence, une telle activité ne requiert pas, sur le principe, des qualifications spéciales au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr. Le recourant ne soutient pas que son établissement serait un restaurant de spécialités nécessitant un aide de cuisine spécialisé. Le serait-il que le recours ne devrait pas pour autant être admis, dès lors qu'à l'évidence, les conditions fixées à l'engagement d'un cuisinier spécialisé, telles qu'elles découlent du chiffre 4.7.9 de la directive de l'ODM, ne seraient pas réunies. Pour le surplus, le recourant ne soutient pas – à juste titre d'ailleurs – que B. Z.________ entrerait dans la catégorie des cadres ou autres spécialistes au sens de cette disposition, ni dans celle visée à l'art. 23 al. 3 LEtr. Aussi B. Z.________ ne réalise-t-il pas les conditions fixées à l'art. 23 LEtr.

Il s'ensuit que, sur ce point également, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise et que sa décision doit, partant, être confirmée.

8.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée. Vu le sort de la cause, les frais seront mis à la charge du recourant, qui n'a par ailleurs pas droit à l'octroi de dépens (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté. 

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 5 octobre 2012 est confirmée.

III.                                Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de A. X.________.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 25 février 2013

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.