TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 11 octobre 2013

Composition

M. Xavier Michellod, président; MM. François Gillard et Guy Dutoit, assesseurs ; M. Vincent Bichsel, greffier.

 

Recourante

 

X.________ GmbH, à 1********, représentée par Me Valentin SCHUMACHER, avocat à Fribourg,  

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.

  

 

Objet

          

 

Recours X.________ GmbH c/ décisions du Service de l'emploi du 19 janvier 2011 (infraction au droit des étrangers et frais de contrôle) - reprise des causes à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral du 19 novembre 2012 (2C_778/2012 et 2C_779/2012)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________ GmbH est une Sàrl inscrite au registre du commerce du Canton de Fribourg, active dans le domaine de la construction. A. Y.________ en est l’associé-gérant disposant de la signature individuelle.

X.________ Gmbh a fait l'objet de contrôles par les inspecteurs des chantiers notamment les 6 mai 2009, 14 avril 2010 et 25 mai 2010. A l'occasion de ces deux derniers contrôles, les inspecteurs ont constaté que la société occupait des étrangers qui n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires au moment de leur prise d'emploi; par décisions du 15 juin 2010 (en lien avec le contrôle du 14 avril 2010), respectivement du 16 septembre 2010 (en lien avec le contrôle du 25 mai 2010), le Service de l'emploi (SDE) a dès lors sommé l'intéressée de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée de 1 à 12 mois.

B.                               Le 2 novembre 2010, les inspecteurs des chantiers ont procédé à un contrôle sur le chantier du bâtiment "ECA", à 2********, sur lequel était notamment active X.________ GmbH. A cette occasion, ils ont constaté la présence de B. Z.________, originaire du Kosovo, qui ne bénéficiait d’aucune autorisation de travail et s’est légitimé au moyen d’un document établi à un autre nom. Il résulte notamment ce qui suit du rapport d’inspection établi à la suite de ce contrôle:

"A notre arrivée sur le chantier précité, nous interpellons 4 travailleurs, sur le même étage mon collègue interpelle un 5ème travailleur caché derrière une palette d’isolation, ce dernier a déclaré qu’il travaillait pour l’entreprise X.________. Nous les identifions comme étant:

[…]

-          Travailleur 05 M. B. Z.________ (alias C. D.________, fausse identité donnée, voir « à savoir ») (infraction au droit des étrangers et aux assurances sociales)

[…]

A savoir : le travailleur 05 s’est légitimé avec le seul document qu’il avait sur lui, une ancienne carte d’assurance maladie plus valable. Parlant mal le français, il n’a pas pu nous dire quel permis il avait pour la Suisse. Il a juste donné un nom, prénom et une date de naissance qui correspondaient à la carte d’assurance. […]

[…] Le jeudi 4 novembre, l’inspectrice Mme L’Hôte de la Police de Sûreté Vaudoise m’a transmis l’identité réelle du travailleur, soit M. B. Z.________.

Pour conclure, et suite à la première déclaration de l’employé 05 son employeur est, jusqu’à preuve du contraire, l’entreprise X.________ Gmbh."

Invitée à se déterminer, la société concernée a fait valoir, par courrier du 7 décembre 2010, qu'elle n’avait jamais employé le dénommé B. Z.________, ce qu'elle a encore confirmé par courrier du 20 décembre 2010.

C.                               Par décision du 19 janvier 2011, le SDE a sommé X.________ GmbH de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, dit que toute demande d’admission de travailleurs étrangers par elle formulée serait rejetée pour une durée de trois mois et mis à sa charge un émolument administratif de
500 fr., indiquant pour le surplus la dénoncer aux autorités pénales.

Par une autre décision du 19 janvier 2011, le SDE a par ailleurs mis à la charge de X.________ GmbH les frais de contrôle de son établissement pour un montant total de 1’375 fr., correspondant à un temps total consacré au contrôle de 13h45 (facturé
100 fr. l'heure) selon le décompte suivant:

"

·         déplacements (forfaitaire)                                    2h00

·         contrôle in situ                                                    4h00

·         collaboration avec les Autorités de Police             2h00

·         instruction (examen de pièces, notamment)                      1h00

·         vérifications auprès des instances concernées      1h15

·         rédaction de courrier(s) et rapport                         3h30

 

TOTAL                                                                        13h45"

Il résulte de cette dernière décision que, dans le cadre de l'instruction du dossier, des infractions au droit des étrangers ainsi qu'au droit des assurances sociales avaient été constatées.

D.                     X.________ GmbH, par l'intermédiaire de son conseil, a formé recours contre ces deux décisions devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) par acte du 18 février 2011, concluant à leur annulation. Elle a en substance fait valoir qu'il n'était pas établi que B. Z.________ aurait travaillé pour son compte, et proposé, à titre de moyens de preuve, notamment l'audition de ses employés.

Les causes respectives ont été enregistrées sous les numéros de référence PE.2011.0056 concernant la première décision mentionnée ci-dessus et GE.2011.0032 pour la décision relative aux frais de contrôle.

E.                      Par arrêt PE.2011.0056 du 14 juin 2012, la CDAP a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée, retenant en particulier ce qui suit (consid. 1b):

              "Il ressort du procès-verbal de la visite d’inspection que, selon ses premières déclarations, B. Z.________, tout en se prévalant d’une fausse identité, a en premier lieu déclaré travailler pour le compte de la recourante. Il se trouvait sur le même étage que quatre employés de celle-ci, qui œuvrait pour son compte, et s’était dissimulé derrière une « palette d’isolation ». On discerne mal quelle autre conclusion que celle tirée par l’autorité intimée pourrait être conforme au cours ordinaire des choses et à l’expérience générale de la vie, soit que le travailleur en cause déployait une activité pour le compte de la recourante. En effet, il est difficile d’imaginer, comme le fait valoir la recourante, pourquoi B. Z.________ se serait comporté de la manière décrite dans le rapport s’il avait travaillé pour une autre entreprise ou, par hypothèse, n’aurait eu aucun lien avec elle.

              C’est en vain que la recourante fait valoir qu’en l’absence d’aveux, ou encore de déclarations concordantes de ses propres employés, il n’est pas possible d’admettre les faits retenus. En effet, exiger une preuve absolue des faits reprochés rendrait de toute évidence sinon impossible, du moins illusoire le travail effectué par les autorités chargées du contrôle des entreprises. La nature des infractions impose de procéder par une appréciation des indices, lorsque ceux-ci sont sans équivoque, comme en l’espèce.

              C’est le lieu de dire que les auditions requises par la recourante n’ont pas à être mises en œuvre.

              […]

              En l'espèce, les auditions requises ne sont pas susceptibles d'influencer le sort de la cause, les faits étant suffisamment établis par le dossier. En outre, il est vraisemblable que, compte tenu de la nature de la cause et du fait que, hormis B. Z.________ (au sujet duquel la recourante relève au demeurant le manque de fiabilité des déclarations), les témoins évoqués sont des employés de la recourante, les témoignages ne disposent pas d’une force probante nécessaire pour permettre de renverser l’appréciation des faits effectuée plus haut. Elles sont donc refusées.

              Enfin, la recourante ne remet pas en doute la quotité de la sanction, qui apparaît au demeurant adéquate compte tenu de la récidive."

Par arrêt GE.2011.0032 du 14 juin 2012, la CDAP a également rejeté le recours et confirmé la décision attaquée, retenant en substance ce qui suit (consid. 2e):

              "En l'espèce, le tribunal a retenu que la recourante avait employé sans autorisation un employé de nationalité étrangère et violé ses obligations résultant de l'art. 91 al. 1 LEtr (cf. arrêt PE.2010.0011 précité). Ainsi, en présence d'une infraction au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que le SDE a mis les frais de contrôle à la charge de la recourante, qui ne conteste au demeurant ni le tarif appliqué ni le décompte d'heures effectuées par l'autorité intimée. Quant au montant des frais, il ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions commises, et du type ou du nombre d'infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et arrêt GE.2009.0226 du 20 mai 2010
consid. 2d et les références citées). En l'occurrence, le montant de 1’375 fr. (pour 13h45 de travail) exigé au titre de frais de contrôle dans le cadre de la lutte contre le travail au noir apparaît comme objectivement et raisonnablement proportionné à la prestation fournie par l'Etat. En effet, le décompte détaillé des heures de travail effectuées permet de constater que le temps consacré aux diverses activités énoncées reste dans des limites admissibles."

F.                                Les arrêts PE.2011.0056 du 14 juin 2012 et GE.2011.0032 du 14 juin 2012 ont toutefois été annulés, sur recours, par un arrêt 2C_778/2012 et 2C_779/2012 rendu le 19 novembre 2012 par le Tribunal fédéral, les causes (jointes) étant renvoyées au Tribunal cantonal pour nouvelles décisions au sens des considérants (ch. 2 du dispositif). Il résulte de cet arrêt fédéral en particulier ce qui suit:

"3.

La recourante se plaint de la violation de son droit d'être entendue en ce que le Tribunal cantonal a refusé d'administrer les moyens de preuve proposés tout en retenant à sa charge une présomption de fait. Il convient d'examiner en premier lieu ce grief d'ordre formel (ATF 132 V 387 consid. 5.1 p. 390).

[…]

3.2 Une présomption de fait (ou présomption naturelle) sert à faciliter la preuve, mais n'aboutit nullement à un renversement du fardeau de la preuve (ATF 120 II 248 consid. 2c; 117 II 256 consid. 2b et les références citées). Une présomption de fait est réfragable en ce sens que la partie adverse peut apporter la contre-preuve du fait présumé. La contre-preuve n'a pas à convaincre le juge, mais doit affaiblir la preuve principale en semant le doute dans l'esprit du juge (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2
p. 88 s.; 130 III 321 consid. 3.4 p. 326). Le juge cantonal enfreint tant la règle générale de l'art. 8 CC, applicable également en droit public, que la garantie du droit d'être entendu de l'art. 29 al. 2 Cst. s'il tient pour exactes les allégations non prouvées d'une partie, nonobstant leur contestation par la partie adverse, ou s'il refuse toute administration de preuve sur des faits pertinents en droit. Ces règles sont également violées par le juge qui refuse à la partie libérée du fardeau de la preuve le droit de rapporter une contre-preuve concrète, quand bien même il s'est fondé uniquement sur l'expérience générale de la vie, sur une présomption de fait ou sur des indices pour conclure à l'existence du fait allégué par la partie chargée du fardeau de la preuve (ATF 115 II 305 en relation avec l'art. 8 CC).

[…]

3.4 D'une manière générale, il est douteux que la seule présence d'un employé sur un chantier occupant plusieurs entreprises permette de présumer que celui-ci travaille pour une entreprise précise, même s'il peut en aller différemment en fonction des circonstances d'espèce. Savoir si plusieurs entreprises œuvrent à la réalisation d'un même ouvrage au moment du contrôle constitue dès lors une circonstance importante qu'il n'est pas possible d'ignorer lors de l'établissement des faits. Il s'ensuit que la simple présence de B. Z.________ là où des employés de la recourante travaillaient est insuffisante pour présumer que celui-ci était employé par elle. Enfin, les mensonges réitérés de B. Z.________ sur son identité réduisent la force probante des déclarations de ce dernier selon lesquelles il aurait travaillé pour la recourante, quand bien même cette dernière s'est déjà rendue coupable à de multiples reprises de violations du droit des étrangers pour des faits similaires.

3.5 En procédure cantonale, la recourante a formellement offert le témoignage des ouvriers qui travaillaient pour elle sur le chantier contrôlé afin d'établir que B. Z.________ n'était pas l'un des leurs. Elle a également requis que soit établie la liste des entreprises travaillant en même temps qu'elle sur le chantier. En refusant de manière anticipée de tels moyens au motif qu'ils n'étaient pas susceptibles de modifier le résultat de l'administration des preuves, le Tribunal cantonal est tombé dans l'arbitraire du moment que la simple présence de B. Z.________ là où des employés de la recourante travaillaient était insuffisante pour présumer que celui-ci était employé par elle.

L'instance précédente devait par conséquent faire administrer les preuves requises par la recourante, y compris le témoignage des ouvriers. Elle ne pouvait d'emblée refuser les témoignages offerts au motif qu'il s'agissait des employés de la recourante. Il n'est en effet pas contesté que le témoignage constitue un moyen de preuve en procédure administrative, certes subsidiaire, mais que le justiciable a le droit de faire administrer en particulier lorsqu'il ne dispose pas d'autres moyen pour établir les faits. Au même titre qu'en procédure civile ou pénale, les témoins peuvent, le cas échéant, être interrogés sous la menace des graves sanctions pénales attachées au faux témoignage par l'art. 307 CP, applicable par renvoi de l'art. 309 CP à la procédure devant les tribunaux administratifs et devant les autorit¿ et fonctionnaires de l'administration ayant qualité pour recevoir des témoignages […]. La force probante des déclarations ainsi recueillies doit ensuite être appréciée en fonction de leur contenu […].

3.6 En résumé, le Tribunal cantonal ne pouvait tout à la fois retenir une présomption de fait contre la recourante, mettre à sa charge la preuve du fait négatif consistant à établir qu'elle n'était pas l'employeur de B. Z.________ et la priver de tout moyen de preuve pour établir sa situation réelle. Ce faisant, le Tribunal cantonal a violé le droit d'être entendu de la recourante en ce qu'il confère le droit de faire administrer des preuves pertinentes et prohibe l'arbitraire dans l'appréciation anticipée des preuves. Ces vices ne peuvent pas être guéris devant le Tribunal fédéral. Les recours sont par conséquent admis pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante."

G.                               La CDAP a dès lors repris l'instruction du cas, les causes (jointes) étant désormais enregistrées sous le numéro de référence PE.2012.0418.

Par écriture du 15 mars 2013, la recourante a produit deux procès-verbaux de chantier, datés respectivement des 27 octobre et 3 novembre 2010, afin de démontrer qu'une "bonne dizaine" d'autres entreprises étaient présentes sur le chantier concerné durant la semaine lors de laquelle l'autorité intimée a procédé au contrôle ayant donné lieu aux décisions litigieuses.

Une audience d'instruction a été mise en œuvre le 19 mars 2013. Il résulte en particulier ce qui suit du procès-verbal établi à cette occasion:

"Sont successivement introduits pour être entendus comme témoins, après avoir été exhortés à dire la vérité et rendus attentifs aux conséquences pénales en cas de faux témoignage:

              -    E. .F________, né en 1947, domicilié à 3******** (*******), responsable du personnel de la société recourante.

Le témoin déclare travailler pour la société recourante depuis 2005; il relève qu'il est notamment en charge de la comptabilité de l'entreprise et connaît ainsi l'ensemble du personnel. Il indique n'avoir jamais entendu parler d'un dénommé B. Z.________ et n'avoir jamais, en particulier, établi de fiche de salaire en faveur de l'intéressé - étant précisé qu'à sa connaissance, la société recourante n'a jamais rétribué ses employés par le biais de versements en espèce ni engagé du personnel « au noir ».

N'ayant rien d'autre à déclarer, le témoin se retire.

              -    G. Y.________, né en 1980, domicilié à 4********, employé de la société recourante (actuellement au chômage).

Il est procédé à l'audition du témoin avec le concours de H. I.________, interprète albanais-français.

Le témoin déclare avoir travaillé pour la société recourante de 2004 à la fin du mois de décembre 2012; il est depuis lors au chômage. Il indique avoir travaillé dans ce cadre sur le chantier du bâtiment ECA à 2******** en 2010, son activité consistant dans la pose d'une chape; il précise avoir travaillé durant 2 à 3 semaines sur ce chantier, de façon irrégulière.

Le témoin confirme qu'il était présent sur le chantier au moment du contrôle ayant donné lieu à la décision litigieuse. Interpellé, il indique qu'étaient également présents J. K.________, L. M.________, N. Y.________ ainsi qu'un certain O.(dont il a oublié le nom de famille). Il déclare n'avoir jamais entendu les noms de B. Z.________ ou de C. D.________.

Répondant aux questions du conseil de la recourante, le témoin indique que plusieurs autres entreprises étaient présentes sur le chantier concerné au moment des faits, précisant que certaines d'entre elles travaillaient alors sur le même étage que la société recourante (notamment dans le cadre de travaux de plâtrerie). Il soutient que B. Z.________ n'était pas présent sur le chantier spécifique dont s'occupait la société recourante, mais qu'il y a bien plutôt été amené par les inspecteurs des chantiers à l'occasion du contrôle en cause. Il précise enfin que les inspecteurs n'ont pas procédé à l'examen de son téléphone portable.

N'ayant rien d'autre à déclarer, le témoin se retire.

              -    N. Y.________, né en 1976, domicilié à 4********, employé de la société recourante (actuellement au chômage).

Il est procédé à l'audition du témoin avec le concours de H. I.________, interprète albanais-français.

Le témoin déclare avoir travaillé pour la société recourante de 2006 à la fin du mois de décembre 2012; il est depuis lors au chômage (interpellé sur ce point, A. Y.________ expose avoir employé jusqu'à 22 ouvriers jusqu'à la fin du mois de décembre 2012, mais n'en employer plus qu'une dizaine depuis lors en raison d'une baisse d'activité).

Le témoin confirme avoir travaillé pour la recourante sur le chantier du bâtiment ECA à 2******** en 2010, durant moins d'un mois et de façon irrégulière, dans le cadre de la pose d'une chape. Interpellé, il indique qu'ont également travaillé sur ce chantier G. Y.________, J. K.________, L. M.________ ainsi qu'un certain O.(dont il a oublié le nom de famille).

Le témoin relève qu'il n'était pas présent sur le chantier le jour du contrôle ayant donné lieu à la décision litigieuse. Il déclare n'avoir jamais travaillé avec un dénommé B. Z.________ ou C. D.________.

A la question du conseil de la recourante, le témoin indique que plusieurs autres entreprises étaient présentes sur le chantier concerné au moment des faits, précisant que certaines d'entre elles travaillaient alors sur le même étage que la société recourante (notamment dans le cadre de travaux de plâtrerie).

N'ayant rien d'autre à déclarer, le témoin se retire.

              -    J. K.________, né en 1980, domicilié à 4********, employé de la société recourante (actuellement au chômage).

Il est procédé à l'audition du témoin avec le concours de H. I.________, interprète albanais-français.

Le témoin déclare avoir travaillé pour la société recourante du 1er mars 2006 à la fin du mois de décembre 2012; il est depuis lors au chômage. Il confirme avoir travaillé pour la société recourante sur le chantier du bâtiment ECA à 2******** en 2010, dans le cadre de la pose d'une chape. Interpellé, il indique qu'ont également travaillé sur ce chantier G. Y.________, N. Y.________, L. M.________ ainsi qu'un certain O.(dont il a oublié le nom de famille). Il déclare n'avoir jamais travaillé avec un dénommé B. Z.________ ou C. D.________.

Le témoin confirme qu'il était présent le jour du contrôle ayant donné lieu à la décision litigieuse. Il expose que ce contrôle a été effectué par 4 ou 5 inspecteurs des chantiers, lesquels ont demandé aux employés leurs « papiers »; il ne se rappelle pas que son téléphone portable ait été saisi ou examiné à cette occasion. Le témoin indique que plusieurs autres entreprises étaient présentes sur le chantier concerné au moment des faits, précisant que certaines d'entre elles travaillaient alors sur le même étage que la société recourante. 

N'ayant rien d'autre à déclarer, le témoin se retire.

Interpellé par le tribunal, A. Y.________ expose qu'à la suite de la baisse d'activité de son entreprise, il n'a conservé que les employés les plus spécialisés; il relève que les autres employés - en particulier G. Y.________, N. Y.________ et J. K.________ - sont ainsi en l'état en attente d'une reprise d'activité. Il soutient dans ce cadre qu'il aurait perdu des clients à la suite du contrôle ayant donné lieu à la décision litigieuse, et évoque le temps de travail perdu par ses employés à l'occasion de chaque contrôle.

Egalement interpellée, l'autorité intimée indique n'avoir pas prononcé de nouvelle sanction ni procédé à de nouveaux contrôles de la société recourante depuis les faits litigieux.

[…]

Est introduit pour être entendu comme témoin, après avoir été exhorté à dire la vérité et rendu attentif aux conséquences pénales en cas de faux témoignage:

              -    Q. R.________, né en 1970, domicilié à 5********, inspecteur des chantiers auprès de la Fédération Vaudoise des Entrepreneurs.

Le témoin indique exercé l'activité d'inspecteur des chantiers depuis 2006.

S'agissant du contrôle ayant donné lieu à la décision litigieuse, le témoin expose qu'il a été réalisé par 6 inspecteurs. Au moment de pénétrer dans la pièce où travaillaient les employés de la recourante, un collègue du témoin a aperçu une personne qui partait se cacher derrière une palette d'isolation; interpellé et interrogé sur l'identité de son employeur par le biais d'une question ouverte (« Pour qui travaillez-vous? »), l'intéressé avait nommé la société recourante, et avait dès lors été ramené avec les autres employés de cette dernière. Le témoin précise que l'employé en cause a alors justifié de son identité avec une ancienne carte d'assurance d'une personne au bénéfice d'une autorisation d'établissement domiciliée à Genève (C. D.________), et rappelle les mesures qui ont par la suite été mises en œuvre afin de déterminer sa véritable identité (B. Z.________).

Interpellé par le tribunal, le témoin indique que les inspecteurs ne saisissent pas les téléphones portables des employés contrôlés, mais se contentent de demander aux intéressés le nom et les coordonnées de leur employeur (données qui figurent souvent dans leur téléphone portable).  Selon ses souvenirs, B. Z.________ n'avait pas de téléphone portable au moment de son interpellation.

Le témoin indique qu'il n'y avait aucune autre entreprise en activité sur le même étage que la société recourante au moment des faits. A son sens, il est « impossible » que B. Z.________ ait travaillé pour une autre entreprise que la société recourante - se référant en particulier au fait que l'intéressé a directement indiqué être employé par cette dernière. A la question du tribunal, le témoin précise qu'au moment de l'arrivée des inspecteurs, l'intéressé se trouvait à environ 4 ou 5 mètres des autres employés de la recourante (dans une pièce de 25 à 30 m2), et qu'il travaillait manifestement
« avec les autres »; selon son souvenir, la pièce concernée comportait deux issues.

Le témoin déclare avoir procédé, au total, à huit contrôles de la société recourante.

Répondant aux questions du conseil de la recourante, le témoin indique qu'il n'a pas procédé personnellement à l'interpellation de B. Z.________, respectivement qu'il n'a entendu ni les questions qui lui ont été posées ni ses réponses - lesquelles lui ont été rapportées par son collègue. Il précise que la question posée aux employés s'agissant de l'identité de leur employeur est toujours formulée sous la forme d'une question ouverte. Il relève que l'intéressé n'a pas été interrogé sur la nature de son activité - les questions posées étant uniquement des questions « de base » (notamment quant à l'identité de l'employeur, la date de la prise d'emploi ou encore la date d'entrée en Suisse), dès lors qu'il ne comprenait et ne s'exprimait que très difficilement en français.

Interpellé par le tribunal, le témoin indique que trois entreprises ont été contrôlées sur le chantier concerné le jour en cause, et qu'une autre entreprise a également été sanctionnée - sans pouvoir préciser si elle a formé recours contre la décision en cause. Il précise que les inspecteurs sont habillés en civil lors des contrôles, mais que les employés placent des « sentinelles » afin d'être prévenus de leur arrivée. Il confirme qu'il est à son sens « impossible » en l'occurrence que B. Z.________ ait travaillé pour une autre entreprise que la société recourante, seuls les travaux de pose de chape réalisés par cette dernière étant en cours dans la pièce où l'intéressé a été surpris lorsqu'il a tenté de se cacher.

A la question de l'autorité intimée, le témoin confirme que les inspecteurs des chantiers sont assermentés.

N'ayant rien d'autre à déclarer, le témoin se retire.

Le président relève que A. Y.________ a eu l'occasion d'exposer sa version des faits dans le cadre de ses écritures, de sorte qu'il est renoncé à entendre l'intéressé en qualité de témoin.

Avec l'accord des parties, le président déclare l'instruction close.

Les parties confirment leurs conclusions respectives. […]"

Par écriture du 10 avril 2013, l'autorité intimée a conclu au rejet des recours, invoquant en particulier la teneur du témoignage de l'inspecteur des chantiers à l'occasion de l'audience du 19 mars 2013 et estimant qu'il serait irréaliste d'exiger un degré de certitude plus élevé quant au rattachement d'un employé à une entreprise donnée.

Par écriture du 10 juin 2013, la recourante a en substance fait valoir que les preuves administrées à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral avaient permis de démontrer qu'elle n'avait jamais employé B. Z.________. Elle se référait en particulier aux déclarations concordantes de ses employés ainsi qu'aux procès-verbaux de chantier produits le 15 mars 2013, et remettait en cause la valeur probante des déclarations de l'inspecteur des chantiers - relevant que ce dernier avait pour l'essentiel renvoyé aux observations d'un de ses collègues, et estimant qu'il faisait montre d'un manque total d'impartialité dans ses déclarations.

L'autorité intimée s'est encore déterminée par écriture du 25 juin 2013, soutenant notamment que la crédibilité des témoignages des employés de la recourante était "pour le moins douteuse".

H.                               Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                La présente procédure fait suite à l'arrêt 2C_778/2012 et 2C_779/2012 rendu le 19 novembre 2012 par le Tribunal fédéral, annulant les arrêts PE.2011.0056 du 14 juin 2012 et GE.2011.0032 du 14 juin 2012 et renvoyant les causes au Tribunal cantonal pour nouvelles décisions au sens des considérants (cf. let. F supra). Le Tribunal fédéral a en substance retenu que le Tribunal cantonal avait violé le droit d'être entendue de la recourante en refusant d'administrer les preuves requises par cette dernière - en ce sens que la cour ne pouvait tout à la fois retenir une présomption de fait contre l'intéressée, mettre à sa charge la preuve du fait négatif consistant à établir qu'elle n'était pas l'employeur de B. Z.________ et la priver de tout moyen de preuve pour établir sa situation réelle.    

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, il résulte de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès de autorités compétentes.

Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers - OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations (cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

b) L'administration supporte le fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption de fait. Une telle présomption consiste à tenir pour établis, en l'absence de preuve, les faits qui sont conformes au cours ordinaire des choses, à l'expérience générale de la vie, et que le juge n'a pas de raison de mettre en doute - sauf preuve contraire. L’existence d’une présomption de fait relève, par principe, de l'appréciation des preuves; une telle présomption constitue en effet une forme de la preuve par indices. Il incombe alors à l'administré de renverser cette présomption, en raison non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement des faits, mais encore de son propre intérêt (arrêt PE.2013.0024 du 29 juillet 2013 consid. 2a et les références).

Comme l'a rappelé le Tribunal fédéral dans son arrêt 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 (consid. 3.2; cf. let. F supra), une présomption de fait (ou présomption naturelle) sert à faciliter la preuve, mais n'aboutit nullement à un renversement du fardeau de la preuve. Une telle présomption de fait est réfragable, en ce sens que la partie adverse peut apporter la contre-preuve du fait présumé; la contre-preuve n'a pas à convaincre le juge, mais doit affaiblir la preuve principale en semant le doute dans son esprit. 

c) En l'espèce, la recourante a produit deux procès-verbaux de chantier en lien avec le chantier concerné à l'époque du contrôle ayant donné lieu aux décision litigieuses; une audience d'instruction a par ailleurs été mise en œuvre le 19 mars 2013, à l'occasion de laquelle différents témoins ont été entendus. Il convient dès lors d'apprécier si et dans quelle mesure les nouvelles preuves administrées sont de nature, à tout le moins, à semer le doute dans l'esprit du tribunal quant au fait que B. Z.________ aurait été employé par la recourante, comme l'a retenu l'autorité intimée - étant rappelé que cette dernière supporte le fardeau de la preuve sur ce point.

aa) La recourante a produit le 15 mars 2013 deux procès-verbaux du chantier concerné datés des 27 octobre et 3 novembre 2010. Comme le relève l'intéressée, il en résulte qu'une bonne dizaine d'entreprises étaient actives sur ce chantier durant les semaines en cause - ce que l'autorité intimée ne conteste au demeurant pas. Pour le reste, il s'impose de constater que ces procès-verbaux ne permettent pas d'établir, par hypothèse, le nombre exact d'entreprises actives sur le chantier précisément au moment du contrôle réalisé le 2 novembre 2010, respectivement le nombre d'entreprises qui auraient alors déployé leur activité sur le même étage que la recourante.

bb) Ont été entendus en qualité de témoins lors de l'audience du 19 mars 2013 le responsable du personnel de la société recourante ainsi que trois de ses employés, dont deux étaient présents lors du contrôle du 2 novembre 2010 (cf. let. I supra).

Le responsable du personnel a indiqué qu'il n'avait jamais entendu parler d'un dénommé B. Z.________ et n'avait jamais établi de fiche de salaire en faveur de l'intéressé, étant précisé qu'à sa connaissance, la recourante n'avait jamais rétribué ses employés par le biais de versement en espèces ni engagé de personnel "au noir".

Quant aux employés de la recourante, ils ont en substance déclaré qu'ils n'avaient jamais travaillé avec un dénommé B. Z.________ (ou C. D.________; cf. let. B supra) et que d'autres entreprises exerçaient leur activité sur le même étage que la recourante au moment du contrôle en cause, notamment dans le cadre de travaux de plâtrerie; G. Y.________ a en outre expressément précisé que B. Z.________ n'était pas présent sur le chantier spécifique dont s'occupait alors l'intéressée et qu'il y aurait été amené par les inspecteurs des chantiers.

cc) Egalement entendu comme témoin, l'inspecteur des chantiers Q. R.________ (lequel est l'auteur du rapport établi en lien avec le contrôle en cause, dont certains passages sont reproduits sous let. B supra) a pour sa part indiqué ce qui suit:

- lors de l'arrivée des inspecteurs, B. Z.________ se trouvait à environ 4 ou
5 m des autres employés de la recourante, dans la même pièce. L'intéressé est alors parti se cacher derrière une palette d'isolation, où il a été interpellé par un de ses collègues;

- c'est par le biais d'une question ouverte que le collègue en cause a interrogé B. Z.________ sur l'identité de son employeur ("pour qui travaillez-vous?"), selon une pratique constante en la matière, question à laquelle l'intéressé a répondu en nommant la recourante;

- aucune autre entreprise ne travaillait sur le même étage que la recourante au moment de ce contrôle;

- compte tenu de l'ensemble des circonstances, B. Z.________ travaillait "manifestement" avec les autres employés de la recourante, Q. R.________ estimant dans ce cadre qu'il est "impossible" qu'il ait alors travaillé pour une autre entreprise;

- les inspecteurs des chantiers sont assermentés.

dd) Dans son arrêt 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012, le Tribunal fédéral a notamment retenu qu'il était douteux, d'une manière générale, que la seule présence d'un employé sur un chantier occupant plusieurs entreprises permette de présumer que celui-ci travaillait pour une entreprise précise, même s'il pouvait en aller différemment en fonction des circonstances (consid. 3.4; cf. let. F supra). Cela étant, il convient de relever d'emblée que Q. R.________ a apporté un certain nombre de précisions à l'occasion de l'audience du 19 mars 2013 qui n'étaient pas connues auparavant, soit en particulier le fait qu'au moment de l'arrivée des inspecteurs des chantiers, B. Z.________ se trouvait dans la même pièce que les autres employés de la recourante, à quelques mètres de ceux-ci, qu'aucune autre entreprise ne travaillait alors dans la pièce en cause ni même à l'étage concerné, respectivement que l'intéressé a spontanément nommé la société recourante lorsqu'il a été interrogé sur l'identité de son employeur. De l'avis du tribunal, de telles précisions sont précisément constitutives de circonstances qui permettent sinon d'établir, à tout le moins de présumer, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, que B. Z.________ travaillait bel et bien pour la recourante.

Il convient par ailleurs de relever que le seul fait que Q. R.________ n'ait pas vu personnellement B. Z.________ lorsque ce dernier est parti se cacher derrière une palette d'isolation, respectivement qu'il n'ait pas interrogé personnellement l'intéressé ni entendu ses réponses aux questions qui lui étaient posées, n'est pas en tant que tel de nature à remettre en cause la valeur probante de ses déclarations. Ces dernières se fondent en effet pour partie sur les constatations et indications que lui a rapportées un de ses collègues, qui est lui-même assermenté; c'est le lieu de relever que le fait que les inspecteurs des chantiers soient assermentés - qui est directement lié au fait que les intéressés se voient conférer une parcelle limitée de la puissance publique, en tant qu'ils procèdent à des contrôles au nom et pour le compte du canton de Vaud - a pour conséquence de conférer une valeur probante accrue à leurs déclarations et autres constatations, lesquelles doivent se voir reconnaître une présomption d'exactitude.

D'autre part, il apparaît qu'il convient d'apprécier les témoignages des employés de la recourante avec une certaine réserve, dans la mesure où, en tant précisément qu'ils sont les employés de l'intéressée, ils se trouvent dans une relation de dépendance à l'égard de celle-ci; à cela s'ajoute au demeurant que deux d'entre eux, savoir G. Y.________ et N. Y.________, ont très vraisemblablement des liens familiaux avec le gérant de la société concernée, A. Y.________.

Cela étant, s'agissant du contenu des témoignages des employés de la recourante, le tribunal s'étonne de la teneur presque identique des déclarations respectives des intéressés, soit en particulier du fait que tous trois se souviennent précisément des noms et prénoms des différents employés ayant œuvré sur le chantier le jour en cause, à l'exception du nom de famille l'un d'entre eux ("un certain O.", soit O. P.________) - étant précisé dans ce cadre qu'il résulte des pièces versées au dossier que ce dernier travaillait alors pour la recourante, à plein temps, depuis plus de six mois (soit depuis le mois d'avril 2010). Dans le même sens, on peut s'étonner que N. Y.________, dont il n'est pas contesté qu'il n'était pas présent à l'occasion du contrôle en cause, puisse affirmer que plusieurs autres entreprises étaient présentes sur le même étage que la recourante au moment des faits, et préciser la nature des travaux de l'une d'entre elles (soit des travaux de plâtrerie). De tels éléments sont de nature à remettre en cause la valeur probante de la teneur de ces déclarations, et laissent à penser qu'elles ont été faites pour les besoins de la cause.

Il convient par ailleurs de relever que les déclarations des trois intéressés à l'occasion de l'audience du 19 mars 2013 sont en contradiction flagrante avec leurs déclarations antérieures s'agissant de la date de leur prise d'emploi au service de la recourante. Ainsi G. Y.________ a-t-il déclaré avoir travaillé pour la recourante depuis 2004 (sans plus de précision), alors qu'il avait indiqué à cet égard le mois de février 2007 lors du contrôle réalisé le 2 novembre 2010 (l'intéressé avait au demeurant indiqué une date encore différente, soit le mois de février 2003, à l'occasion du contrôle réalisé le 6 mai 2009); J. K.________ a pour sa part déclaré avoir travaillé pour la recourante depuis le 1er mars 2006, alors qu'il avait indiqué l'année 2005 (sans plus de précision) à l'occasion du contrôle réalisé le 2 novembre 2010; enfin, N. Y.________ a déclaré avoir travaillé pour la recourante depuis 2006 (sans plus de précision), alors qu'il avait indiqué le mois de janvier 2007 lors du contrôle réalisé le 6 mai 2009. Compte tenu de ces contradictions, il s'impose de constater, à tout le moins, que les intéressés ne font pas toujours montre d'une grande rigueur dans leurs déclarations, ce qui est également de nature à remettre en cause la valeur probante de ces dernières.

Quant au témoignage du responsable du personnel de la recourante, indépendamment même de la question de sa valeur probante, il apparaît que l'on ne saurait exclure que l'intéressé n'ait pas été informé de la prise d'activité de B. Z.________ pour la recourante. C'est le lieu de relever que B. Z.________ a déclaré qu'il ne travaillait que depuis le jour même pour cette dernière, pour un montant non discuté (tel avait au demeurant déjà été le cas auparavant; ainsi, à l'occasion du contrôle de la recourante effectué le 14 avril 2010 - ayant donné lieu à la décision de sommation du 15 juin 2010 -, le travailleur étranger en infraction a-t-il déclaré aux inspecteurs des chantiers qu'il ne savait pas combien il allait être payé et ne connaissait pas son employeur).

ee) Dans ces conditions, le tribunal considère que les précisions apportées par Q. R.________ à l'occasion de l'audience du 19 mars 2013 sont de nature à faire présumer que B. Z.________ travaillait bel et bien pour la recourante au moment de son interpellation, respectivement que cette présomption de fait n'est en l'espèce remise en cause ni par les procès-verbaux de chantier produits par l'intéressée, ni par les témoignages des employés de cette dernière.

d) Cela étant, dans la mesure où il n'est pas contesté que la recourante a d'ores et déjà été sommée de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère et prévenue des conséquences en cas de non-respect de ces sommations (cf. let A supra), il s'impose de constater que, compte tenu de cette nouvelle infraction au droit des étrangers, la décision de l'autorité intimée du 19 janvier 2011 dont il résulte notamment que toute demande de main d'œuvre étrangère formulée par l'intéressée sera rejeté pour une durée de trois mois ne prête pas le flanc à la critique
(cf. pour comparaison arrêt PE.2013.0024 précité, consid. 2b et les références). Au demeurant, la recourante ne remet pas en cause la quotité de la sanction en tant que telle.

En outre, dès lors que le tribunal retient que la recourante a employé sans autorisation un employé de nationalité étrangère et de ce chef violé ses obligations résultant de l'art. 91 al. 1 LEtr, la décision de l'autorité intimée du 19 janvier 2011 en lien avec les frais de contrôle doit également être confirmée; on peut se contenter à cet égard de renvoyer aux considérants de l'arrêt GE.2011.0032 du 14 juin 2012 (cf. let. E supra), en rappelant que la recourante ne conteste ni le tarif appliqué ni le décompte des heures effectuées par l'autorité intimée.

2.                                Il résulte des considérants qui précèdent que les recours doivent être rejetés et les décisions attaquées confirmées.

Un émolument de 1'000 fr. doit être mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD).

Compte tenu de l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Les recours sont rejetés.

II.                                 Les décisions respectives rendues le 19 janvier 2011 par le Service de l'emploi sont confirmées.

III.                                Un émolument de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de X.________ GmbH.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 11 octobre 2013

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.