TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 25 février 2013
Composition	M. Eric Kaltenrieder, président; M. Claude Bonnard et M. Raymond Durussel, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourant

A. X.________, à 1********,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

  

 

Objet	Refus de délivrer; sommation
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 9 novembre 2012 (infractions au droit des étrangers)

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________ exploite depuis le mois de novembre 2009 en raison individuelle une entreprise active dans les travaux de plâtrerie-peinture, de nettoyage et de pose de parquets.

B.                               Le 24 octobre 2011, un contrôle a eu lieu sur le chantier d'un immeuble en construction, à 2********, sur lequel oeuvrait l'entreprise de A. X.________. Lors de ce contrôle, il a été constaté qu'un ressortissant du Bangladesh était employé par A. X.________, alors qu'il n'était pas en possession des autorisations délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d'emploi. A raison de ces faits, le Service de l'emploi (ci-après: SDE) a rendu le 20 décembre 2011 une décision dont le dispositif est le suivant:

"1. Monsieur A. X.________ doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère.

2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de Monsieur A. X.________."

En outre, A. X.________ a été dénoncé à l'autorité pénale.

C.                               Le 14 juin 2012, les inspecteurs du marché de la branche de la construction ont procédé à un contrôle sur le chantier de B.________, à 3********. Lors de ce contrôle, il est apparu que C. Y.________, titulaire d'un permis F, D. Z.________, titulaire d'un permis N, tous deux ressortissants afghans, E. F.________, titulaire d'un permis N, ressortissant iranien et G. H.________, non autorisé à séjourner en Suisse, ressortissant irakien, étaient occupés sur ce chantier pour le compte de A. X.________ alors qu'ils n'étaient pas en possession d'autorisations de travail.

Selon le rapport établi à l'issue de ce contrôle, A. X.________ a déclaré que les personnes interpellées étaient des employés de son entreprise qu'il venait d'engager le jour même à titre d'essai afin d'effectuer différents travaux de plâtrerie-peinture; il pensait les rémunérer 30 fr. de l'heure. Par ailleurs, auditionnés par les inspecteurs, les sieurs Y.________, Z.________ et H.________ ont déclaré que c'était le premier jour qu'ils venaient travailler à titre d'essai pour le compte de A. X.________.

Le 4 juillet 2012, le SDE a imparti à A. X.________ un délai pour se déterminer sur les faits qui lui étaient reprochés, ce que l'intéressé a fait par courrier du 3 septembre 2012. A. X.________ n'a pas contesté les faits. Il a exposé avoir reçu la confirmation que les requérants d'asile au bénéfice d'une autorisation de séjour pouvaient travailler et qu'en l'occurrence, il devait d'abord faire un essai avec les personnes qui avaient fait l'objet du contrôle avant de requérir en leur faveur une autorisation de travail. S'agissant de G. H.________, il s'étonnait qu'il soit considéré comme travailleur au noir, dès lors que celui-ci lui avait présenté une carte AVS valable.

D.                               Le 9 novembre 2012, le SDE a rendu une décision dont le dispositif était le suivant:

"1.Monsieur A. X.________ doit respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné.

2. toute demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par Monsieur A. X.________, à compter de ce jour et pour une durée de 3 mois, sera rejetée (non-entrée en matière) ;

3. un émolument administratif de CHF 500.- lié à la présente décision de non-entrée en matière est mis à la charge de Monsieur A. X.________.

Pour le surplus, Monsieur A. X.________, en tant qu’employeur, est formellement dénoncés aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier."

Par décision du même jour, le SDE a facturé à A. X.________, à hauteur de 1'125 fr., les frais du contrôle du 14 juin 2012, cette somme correspondant à 11h15 à 100 fr. de l'heure.

E.                               A. X.________ a recouru contre la décision du 9 décembre 2012 portant sur le refus de délivrance de permis de travail durant trois mois devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant principalement à son annulation, subsidiairement à la réduction de la sanction prononcée à son encontre. Il a fait valoir en substance que dix jours avant le 14 juin 2012, il était passé au bureau de la SUVA pour y conclure une assurance contre les accidents en faveur de ses employés. Simultanément, il avait contacté une assistante sociale s'occupant des réfugiés afin d'obtenir des formulaires destinés à requérir des permis de travail. Il avait alors déclaré qu'il devait tester ces employés durant un jour sur la base d'un contrat oral avant de formellement demander une autorisation de travail en leur faveur. A. X.________ explique ainsi avoir agi de bonne foi, en se fondant sur des garanties qui lui avaient été données par plusieurs personnes quant à la légalité de l'engagement des travailleurs contrôlés.

Le 24 janvier 2013, le SDE a conclu au rejet du recours.

F.                                La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                a) Aux termes de l’art. 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de police des étrangers.

b) D'après l'art. 95 LPA-VD, le recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.

2.                                Le recourant conteste le principe même de la sanction prononcée à son encontre.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20):

"¹ Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

² Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

³ En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr. Est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (art. 1a al. 1 de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative – OASA; RS 142.201). Est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair (ibid., al. 2).

Selon l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :

"¹ Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

² Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."

Le service chargé, en vertu du droit cantonal, d’octroyer les autorisations de travail décide si l’activité d’un étranger est considérée comme une activité lucrative au sens de l’art. 11 al. 2 LEtr (art. 4 al. 1 OASA). Les autorisations de la police du commerce et de la police sanitaire, ainsi que les autres autorisations du même genre habilitant les étrangers à exercer une profession, ne remplacent pas l’autorisation relevant du droit des étrangers octroyée en vue d’exercer une activité lucrative. Si l’étranger ne dispose pas encore de cette dernière autorisation, une réserve sera mentionnée dans l’autorisation relative à l’exercice d’une profession (art. 7 OASA). Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente (art. 88 al. 1) décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr (art. 83 al. 1 let. a OASA).

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr  prévoit ce qui suit :

"¹ Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

² L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

³ (…)"

b) Le recourant expose qu'il entendait tester durant un jour les sieurs Y.________, Z.________ et H.________, avant de requérir en leur faveur une autorisation de travail. Il ne serait partant pas punissable. Ce moyen doit être écarté.

Certes, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 137 IV 297, résumé in RDAF 2012 I 524), l'autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse doit exister après la conclusion du contrat de travail et au moment de l'entrée en service. La candidature à un poste de travail et la participation à une procédure de recrutement ne nécessitent pas d'autorisation correspondante. L'employeur, qui fait travailler à titre d'essai un candidat étranger dans la perspective d'un engagement éventuel, ne l'emploie pas au sens de l'art. 117 LEtr.

En l'espèce, force est d'admettre que l'on ne se trouve pas dans une telle situation. Les trois employés contrôlés sur le chantier du recourant ne se trouvaient pas dans une phase de recrutement. En effet, selon les explications mêmes du recourant, celui-ci avait engagé les trois personnes précitées à l'essai, sur la base d'un contrat oral, pour une rémunération de 30 fr. de l'heure. Le recourant a aussi contracté en leur faveur une assurance contre les accidents auprès de la SUVA, ce qui confirme le fait que lors de leur entrée en service et du contrôle sur le chantier le 14 juin 2012, ils ne se trouvaient pas en procédure de recrutement, mais avaient bel et bien été engagés par le recourant. Enfin, une rémunération était prévue. Le fait que peut-être, les intéressés se trouvaient durant le temps d'essai contractuel n'y change rien, la période d'essai faisant précisément partie intégrante du contrat de travail.

c) Le recourant fait aussi valoir avoir agi de bonne foi, en se fondant sur des garanties qui lui avaient été données par plusieurs personnes quant à la légalité de l'engagement des travailleurs contrôlés.

Découlant directement de l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101; cf. aussi art. 4 aCst.) et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 129 I 161 consid. 4.1; 128 II 112 consid. 10b/aa; 126 II 377 consid. 3a et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences, et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1; 129 I 161 consid. 4.1; 122 II 113 consid. 3b/cc et les références citées). Ainsi, et pour autant que ces cinq conditions soient réunies, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué simplement en présence d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitimes (ATF 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les références; 111 1b 124 consid. 4; André Grisel, Traité de droit administratif, 1984, vol. I, p. 390 ss.). Le droit à la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.) peut selon les circonstances, mais à des conditions strictes, conférer un droit à l’administré. Tel est le cas notamment si ce dernier s'est fondé sur des renseignements erronés de l'autorité compétente et a pris en conséquence des dispositions irréversibles (en matière d’autorisation de séjour des étrangers, voir ATF 126 II 377 consid. 3a p. 387; arrêt 2C_126/2007 précité consid. 2.7; Peter Uebersax, in Ausländerrecht, 2e éd., 2009, no 7.148; Marc Spescha, in Migrationsrecht, 2e éd., 2009, p. 499 no 29; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I p. 305 s.). Le fait qu'une autorité ait connaissance d'une situation illicite et la tolère temporairement ne l'empêche en principe pas, sous réserve de cas exceptionnels, d'exiger des personnes concernées qu'elles mettent un terme à cet état de choses et rétablissent une situation conforme au droit (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., 2006, no 652, arrêt TF 2C_503/2009 du 8 janvier 2010).

En l'occurrence, en sa qualité d'employeur, le recourant ne pouvait ignorer qu'il devait préalablement à l'engagement de personnel étranger s'assurer que celui-ci était au bénéfice des autorisations nécessaires et, si tel n'était pas le cas, les requérir. Il ne pouvait non plus ignorer qu'il devait s'adresser à l'autorité intimée, seule compétente pour délivrer les autorisations. Le fait qu'il aurait, selon ses explications, reçu d'une autorité la confirmation que les requérants d'asile au bénéfice d'une autorisation de séjour pouvaient travailler ne le dédouanait pas de requérir des autorisations de travail. En effet, la légalité du séjour en Suisse d'un requérant d'asile est une des conditions à son autorisation d'exercer une activité lucrative. Elle n'est toutefois pas la seule. Comme l'a rappelé le Tribunal fédéral dans l'arrêt 137 IV 297 précité, la réglementation visant à autoriser les requérants d'asile à exercer une activité lucrative repose sur les art. 30 al. 1 let. l LEtr, 43 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) et 52 OASA. Or, seule l'autorité intimée est en l'espèce compétente pour déterminer si lesdites conditions sont ou non réunies, dans le cadre d'une demande formelle d'autorisation de travail. Enfin, on relèvera que le recourant est d'autant malvenu d'arguer de sa bonne foi que le 20 décembre 2011, soit à peine six mois avant le contrôle du 14 juin 2012, il avait déjà fait l'objet d'une sommation de la part de l'autorité intimée, pour avoir occupé à son service un employé étranger qui n'était pas au bénéfice des autorisations nécessaires.

Il résulte de ce qui précède que le recourant ne pouvait de bonne foi, sur la base des quelques renseignements qui ont pu lui être donnés, considérer qu'il pouvait engager à son service les employés étrangers contrôlés, sans obtenir d'autorisations de travail en leur faveur. La décision attaquée ne prête dès lors pas le flanc à la critique sur ce point.

3.                                La décision entreprise devant être confirmée dans son principe, il reste à examiner si l'infraction commise justifie la sanction administrative prononcée par l'autorité intimée, à savoir le refus d'entrer en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère que le recourant serait appelé à formuler pour une durée de trois mois.

a) aa) S’agissant des sanctions, le principe de la proportionnalité impose – en matière administrative – une appréciation différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (cf. ATF 120 V 481 consid. 4 p. 488 [exclusion des prestations d'une assurance-maladie]; cf. aussi ATF du 6 mars 2002, en les causes 2P.37/2001 et 2A.55/2001, consid. 6.1 à propos d'une amende pénale en raison d'une soustraction d'impôt; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2^e éd., Berne 2002, p. 117), ce qui correspond à l’obligation que l’on trouve en matière pénale d’apprécier les circonstances subjectives du comportement répréhensible. Pour apprécier si le principe de proportionnalité a été respecté, il y a lieu de tenir compte des critères suivants: la gravité de l'infraction, les conséquences de la sanction pour l'intéressé, le comportement antérieur de l'intéressé et, bien sûr, l'intérêt public en cause (ATF 103 Ib 126 consid. 5 p. 130 [retrait du droit d'importer]).

bb) Dans sa jurisprudence, le Tribunal administratif a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et PE.2005.0434 du 25 avril 2006). Dans l’arrêt PE.2005.0416, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Parmi les cas jugés plus récemment, on relève la confirmation d’une sanction de 3 mois prononcée dans une affaire GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 où la recourante, qui avait déjà reçu une sommation pour avoir employé un ressortissant étranger qui n'était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour et de travail, avait commis une nouvelle infraction en employant sans droit deux ressortissants étrangers. Par ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 (confirmant GE.2008.0075, GE.2008.0131 du 27 avril 2009), le Tribunal fédéral a pour sa part confirmé une sanction d’une durée de trois mois infligée à une entreprise qui avait été sommée, par courrier du 28 mars 2007, de ne plus commettre d'infractions à la LEtr, qui avait ensuite été condamnée pour de telles infractions à un blocage pour une période deux mois et qui avait persisté à utiliser de la main d'œuvre étrangère sans autorisation de travail ou à tarder à requérir les autorisations utiles auprès de l'autorité compétente (pour deux personnes). Dans un arrêt du 10 août 2010 (PE.2010.0087), le tribunal de céans a examiné le cas d’une société qui, après avoir reçu une sommation le 9 novembre 2006 pour avoir employé un ressortissant étranger sans autorisation puis une ultime sommation le 10 juillet 2007 pour des faits semblables, avait à nouveau employé un étranger sans autorisation. Le tribunal a constaté que la sanction de 12 mois était largement supérieure aux sanctions infligées dans les affaires précédemment tranchées, sans que les faits reprochés n’apparaissent comme manifestement plus graves. L’autorité n’ayant pas indiqué pour quel motif elle avait prononcé une sanction aussi lourde, le tribunal a considéré que la décision attaquée souffrait d’un défaut de motivation en ce qui concernait la quotité de la sanction infligée, ce qui ne lui permettait pas d’apprécier la proportionnalité de la sanction. Plus récemment enfin, la CDAP a confirmé une sanction de 3 mois infligée à un employeur qui avait employé sans droit un étranger et qui avait par le passé déjà fait l'objet d'une sommation (PE.2011.0258 du 27 juin 2012).

b) En l'espèce, l'autorité intimée a décidé de rejeter toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par le recourant pendant une durée de trois mois. Le recourant a déjà été sanctionnée en décembre 2011 pour infractions aux dispositions du droit des étrangers, de sorte que l'on se trouve en l'espèce dans un cas de récidive. Une simple sommation n'entre dès lors pas en ligne de compte et c'est à juste titre que l'autorité intimée a prononcé un blocage des autorisations à l'encontre du recourant. Au regard de l'infraction commise, qui est survenue six mois après une première condamnation, et qui porte sur l'emploi de quatre étrangers non autorisés, une sanction d'une durée de trois mois n'apparaît pas excessive.

La décision querellée doit ainsi être confirmée sur ce point.

4.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. L'émolument de justice est mis à la charge du recourant qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du 9 novembre 2012 du Service de l'emploi est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de A. X.________.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 25 février 2013

 

Le président:                                                                                             Le greffier:         

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.