TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 23 septembre 2013
Composition	M. Pierre Journot, président; MM. Guy Dutoit et Raymond Durussel, assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière

 

Recourante

X.___________________ Sàrl, à 1.***************, représentée par Tony DONNET-MONAY, avocat, à Lausanne

  

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne

   

 

Objet
	Recours X.___________________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et du 16 novembre 2012 (infraction au droit des étrangers)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.___________________ Sàrl est une société à responsabilité limitée active dans le domaine du bâtiment, en particulier en matière de ferraillage. Y.______________ en est l'associé-gérant disposant de la signature individuelle.

B.                               Les 8 février 2010 et 14 janvier 2011, X.___________________ Sàrl a été sanctionnée pour des infractions aux dispositions du droit des étrangers.

C.                               Le 17 juillet 2012, lors d'un contrôle de circulation sur la voie de sortie Crissier, chaussée lac, de l'autoroute A1, la Police cantonale vaudoise (ci-après : la police) a interpellé une voiture de tourisme Peugeot Partner, propriété de l'entreprise X.___________________ Sàrl. A son bord se trouvaient Z.______________ (conducteur) et A.______________, ressortissant du Kosovo né le 22 octobre 1986 (passager), séjournant illégalement en Suisse et sous mandat d'arrêt pour purger 40 jours de détention pour infractions à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20).

D.                               Le même jour, la police a procédé à l'examen de situation d'A.______________. Du procès-verbal rédigé à cette occasion, il ressort notamment qu'A.______________ est en Suisse depuis 2006 et y travaille environ 3 mois par année pour subvenir à ses besoins, vivant dans les hôtels ou chez des proches. Pour trouver du travail, il se rend le matin à **************, dans une rue dont il ne connaît pas le nom, pour offrir ses services de manœuvre sur les chantiers. Le jour-même, le conducteur de la voiture dans laquelle il se trouvait lui a proposé de travailler toute la journée au tarif de 25 fr./heure. Avant qu'il ne soit contrôlé, il s'était rendu sur le chantier d'une villa, à Lausanne, **************. A.______________ a ajouté qu'il ne savait pas le nom des entreprises pour lesquelles il travaillait et que les employeurs étaient toujours différents.

E.                               Le 25 juillet 2012, la police a entendu, en qualité de personnes appelées à donner des renseignements Z.______________ et Y.______________. On extrait ce qui suit des procès-verbaux d'audition :

1) Audition de Z.______________ :

"D.5        A qui appartient la voiture de tourisme Peugeot Partner immatriculée (…) ?

R            Cette voiture est la propriété de mon ancien et futur patron, M. Y.______________, qui est le responsable de la société X.______________, à 1.***************.

D. 6        Pour quelle raison étiez-vous conducteur de la voiture précitée ?

R            Parce que je n'ai pas de voiture et j'ai demandé à M. Y.______________ de me la prêter pour une semaine. Comme mon fils et ma femme étaient en vacances, je voulais en profiter pour me déplacer.

D. 7        En date du 17 juillet 2012, dans le cadre d'un contrôle de circulation sur la voie de sortie Crissier de l'autoroute A1, chaussée Alpes, nous avons contrôlé la voiture précitée que vous conduisiez et qui était également occupée par M. A.______________. Connaissez-vous M. A.______________ ?

R            Oui, il s'agit d'un ami que je connais depuis 3 ans. Je le connais de sorties à **************.

D. 8        Pour quelle raison était-il avec vous dans la voiture ?

R            Il m'a téléphoné et m'a demandé de le conduire à Denges. J'ai été le chercher à Lausanne/**************, vers la Coop.

D. 9        Possédez-vous un véhicule privé ?

R            Non.

D. 10      Quels sont vos liens avec l'entreprise X.___________________ Sàrl ?

R            J'ai de bons liens avec cette entreprise. J'ai travaillé une année dans cette entreprise jusqu'au mois de février 2012 comme manœuvre. Toutefois, en raison du peu de travail, j'ai été licencié. Je recommence à travailler chez X.______________ début septembre de cette année.

D. 11      Quelle activité professionnelle effectuez-vous actuellement ?

R            Je suis au chômage.

D. 12      Avez-vous travaillé avec M. A.______________ sur un chantier ou un autre lieu, le jour qui nous occupe ou précédemment ?

R            Non.

D. 13      Est-ce que M. Z.______________ a effectué un travail rémunéré ou non pour le compte de X.___________________ Sàrl, le jour qui nous occupe ?

R            Non, je ne sais pas. J'ai jamais demandé.

D. 14      Est-ce que M. Z.______________ a effectué un travail rémunéré ou non pour votre compte, le jour qui nous occupe ?

R            Non.

D. 15      Quand et où avez-vous pris en charge M. A.______________, qu'avez-vous fait jusqu'au moment du contrôle de police et où vous rendiez-vous ?

R            Je l'ai pris en charge vers 0930, à Lausanne/**************, devant la BCV. Auparavant, il m'avait téléphoné et m'avait demandé de le conduire à Denges. Par la suite, j'ai pris l'autoroute à Vennes et j'ai été interpellé à la sortie de l'autoroute.

Je corrige, c'est à Ouchy que j'ai pris l'autoroute. J'ai traversé la ville avant de m'engager sur l'autoroute.

D. 16      Avez-vous ou alliez-vous œuvrer sur un chantier le 17 juillet 2012 ?

R            Non.

D. 17      Dans le véhicule, deux sacs à commissions en papier contenant de la nourriture se trouvaient à l'arrière, plus précisément des casse-croûtes semblant être là pour le repas de midi et laissant penser qu'ils étaient destinés à être mangés sur un chantier. Qu'avez-vous à dire à ce sujet ?

R            C'est vrai, ça n'était pas à moi, mais au passager de la voiture. Il y avait un sac avec de la nourriture et un avec ses vêtements.

D. 18      Je vous informe que le passager de la voiture, M. A.______________, a déclaré dans son audition que vous l'avez pris en charge le matin à ************** et que vous lui avez proposé du travail pour la journée. Par la suite, vous vous êtes rendus sur un chantier à Lausanne. Au moment du contrôle, vous vous dirigiez vers un autre chantier. Que répondez-vous ?

R            C'est faux.

D. 19      Comment expliquez-vous ces déclarations ?

R            Je ne sais pas.

(…)"

2) Audition de Y.______________ :

D. 7        En date du mardi 17 juillet 2012, dans le cadre d'un contrôle de circulation sur la voie de sortie Crissier de l'autoroute A1, chaussée Alpes, nous avons contrôlé la voiture précitée conduite par M. Z.______________ et qui était également occupée par M. A.______________. Connaissez-vous ces deux personnes ?

R            Je connais M. Z.______________. Cette personne était mon ancien ouvrier du 1^er février 2011 au 29 février 2012. M. Z.______________ recommence son activité au sein de X.______________ en date du 1^er septembre 2012 comme chauffeur. Dès lors, en date du 17 juillet, il n'était pas employé de l'entreprise. Quant à M. A.______________, je ne crois pas le connaître de nom. Il est possible que je le connaisse de vue. Je précise que cette personne n'a jamais été employée chez X.______________.

D. 8        Pour quelle raison M. Z.______________ conduisait-il un véhicule de votre entreprise ?

R            Je lui ai prêté le véhicule à titre privé le samedi 14 juillet, au matin. Il devait se rendre quelque part. Etant absent du 14 au 18 juillet, M. Z.______________ devait me rendre la voiture à mon retour de l'étranger.

D. 9        Aviez-vous des chantiers en cours durant la période qui nous occupe, soit mi-juillet ?

R            Oui. A Rolle, La Tour-de-Peilz, Etoy, un peu partout dans le canton.

D. 10      Avez-vous un chantier à Lausanne ?

R            Je crois que j'avais un chantier à Lausanne **************. Toutefois, il me semble que les travaux sont terminés depuis le début du mois de juillet.

D. 11      Acceptez-vous de transmettre ultérieurement les coordonnées de ce chantier à la police ?

R            Oui, bien sûr.

D. 12      Est-ce que M. Z.______________ a effectué un travail rémunéré ou non pour le compte de votre entreprise, le jour qui nous occupe ?

R.           Non. Je tiens à rappeler que M. Z.______________ n'est plus salarié pour X.______________.

D. 13      Est-il possible que M. Z.______________ ait fait des travaux rémunérés sur des chantiers avec votre véhicule et en employant une personne illégalement ?

R            Non. Je me trouvais à l'étranger à cette période et j'ai uniquement prêté le véhicule à titre gracieux et privé.

D. 14      Employez-vous régulièrement ou de façon occasionnelle, pour le compte de votre entreprise, des personnes qui ne possèdent pas une autorisation de travail sur le territoire suisse.

R            Non.

D. 15      Autorisez-vous une telle pratique de la part de vos employés dans votre entreprise ?

R            Non.

D. 16      Je vous informe que le passager de la voiture, M. A.______________, a déclaré dans son audition avoir été pris en charge le matin du contrôle par M. Z.______________, s'être fait proposer un travail pour la journée et avoir œuvré sur un chantier à Lausanne/**************. Que répondez-vous ?

R            Je pense que ceci n'est pas vrai.

D. 17      Comment expliquez-vous que votre ancien et futur employé, se trouve dans un véhicule de votre entreprise avec une personne séjournant illégalement en Suisse, laquelle a déclaré avoir effectué un travail rémunéré le jour qui nous occupe ?

R            Je ne peux pas l'expliquer, car j'ai prêté à titre privé le véhicule. Je n'ai jamais demandé et je ne cautionne pas que ce véhicule soit utilisé pour faire des chantiers et transporter des personnes illégalement.

D. 18      Avez-vous déjà eu affaire à la police ?

R            Oui, j'ai déjà eu affaire à la police pour une infraction à la LEtr. J'ai employé à une reprise mon frère alors que les papiers de travail étaient en cours d'établissement. Mon recours, en raison des délais, a été déclaré irrecevable. La raison était que je n'étais pas assisté d'un avocat. Il s'agit d'un problème de forme. A ce jour, tout a été régularisé au sujet mon frère avec la commission paritaire.

(…)"

Ainsi que le signale le conseil de X.___________________ Sàrl, il faut entendre aux questions D13 et D14 non pas Z.______________, qui est la personne interrogée, mais A.______________.

F.                                A l'occasion de son audition, Y.______________ a remis à la police la liste des employés de son entreprise (sur laquelle ne figurent ni Z.______________ ni A.______________), deux contrats de travail et un certificat de travail pour Z.______________ (dont il résulte que ce dernier a été employé comme manoeuvre par X.___________________ Sàrl du 1^er février 2011 au 29 février 2012, date de son licenciement et qu'il a été réengagé comme chauffeur à partir du 1^er septembre 2012), ainsi que des documents justifiant le voyage à l'étranger de Y.______________ du 14 au 18 juillet 2012. Le rapport complémentaire établi le 20 août 2012 par la police indique que les coordonnées du chantier de Lausanne/************** n'avaient pas été transmises par Y.______________ mais qu'après une recherche sur le terrain, le chantier avait pu être identifié comme étant celui d'une villa au chemin de **************, à Lausanne. Contactée par la police, la direction des travaux a indiqué que X.___________________ Sàrl travaillait sur le chantier du 25 avril au mois de septembre 2012, en contradiction avec les propos tenus par Y.______________ lors de son audition. Dit rapport complémentaire conclut en outre que l'implication de l'entreprise X.___________________ Sàrl n'avait pas pu être établie mais qu'il ressortait des déclarations d'A.______________ que Z.______________ l'avait pris en charge au matin du 17 juillet 2012 et employé pour œuvrer sur un chantier qui n'avait pas pu être déterminé.

G.                               Le 5 septembre 2012, le Service de l'emploi (ci-après : SDE) a fait savoir à X.___________________ Sàrl que, suite à un contrôle de police, il s'était avéré qu'A.______________ aurait été employé sans autorisation et lui a imparti un délai pour se déterminer sur ces faits. Par lettre du 5 octobre 2012 de son avocat, la société a nié avoir employé A.______________ et a demandé au SDE de clore sans suite la procédure engagée.

H.                               Par décision du 16 novembre 2012, le SDE a sommé X.___________________ Sàrl de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, si ce n'était pas encore fait, de rétablir immédiatement l'ordre légal et de cesser d'occuper le personnel concerné, dit que toute demande d'admission de travailleurs étrangers serait rejetée pour une durée de six mois et mis à la charge de la société un émolument administratif de 500 francs.

I.                                   Par acte du 20 décembre 2012 de son conseil, X.___________________ Sàrl a recouru  en temps utile devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après : CDAP) concluant, principalement, à l'annulation de la décision du 16 novembre 2012 et, subsidiairement, au renvoi du dossier au SDE pour instruction complémentaire. La recourante a sollicité l'audition de Y.______________, de Z.______________, d'A.______________ et de la personne de contact au sein de sa fiduciaire.

Le SDE s'est déterminé les 6 février et 10 juin 2013. Il a conclu au maintien de la décision attaquée.

Agissant toujours par l'intermédiaire de son avocat, la recourante a déposé un mémoire complémentaire, en date du 24 mai 2013 ainsi que des déterminations, le 3 juillet 2013.

J.                                 Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-après, dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                                Aux termes de l'art. 91 al. 1 LEtr, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr. En application de l'art. 28 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36), l'autorité établit les faits d'office.

La décision attaquée tient pour établi que la recourante est l'employeur de la personne contrôlée, qui n'était pas en possession d'une autorisation valable. La recourante soutient qu'elle n'a jamais employé l'intéressé. Elle se plaint d'une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents (art. 98 al. 1 let. b LPA-VD).  

La décision attaquée retient qu'il existe un faisceau d'indices suffisamment probant pour que la recourante soit considérée comme l'employeur d'A.______________. On extrait ce qui suit de la décision contestée :

"Le SDE base notamment sa décision sur les éléments suivants :

-          M. Z.______________ est l'ancien employé de X.___________________ Sàrl. Il est également le futur employé de ladite entreprise.

-          M. Z.______________ conduisait un véhicule propriété de l'entreprise de X.___________________ Sàrl.

-          M. A.______________ a dit avoir été embauché par le conducteur du véhicule, soit M. Z.______________, en début de journée.

-          M. A.______________ a déclaré avoir travaillé le matin du contrôle sur un chantier à **************, qui a pu par la suite être identifié comme un chantier sur lequel est actif X.___________________ Sàrl.

La version présentée par M. A.______________ est non seulement cohérente, mais il est de surcroît difficile d'imaginer pourquoi il n'aurait pas dit la vérité. Selon toute vraisemblance, M. Z.______________ travaillait pour X.___________________ Sàrl en date du 17.07.2012 et c'est dans ce cadre qu'il a recruté M. A.______________.

Même s'il n'a pas procédé lui-même directement à l'engagement, M. Y.______________, en tant qu'associé gérant de X.___________________ Sàrl, a une responsabilité générale dans le choix, dans l'instruction et dans la surveillance des travailleurs. Par conséquent, la société X.___________________ Sàrl est responsable des actes commis par ses employés, en l'occurrence de l'embauche d'une personne sans titre de séjour valable."

Entendu par la police, A.______________ a indiqué que Z.______________ l'avait engagé pour travailler comme manœuvre pendant la journée au tarif horaire de 25 francs.  L'autorité intimée part du principe que Z.______________ était à cette époque l'employé de la recourante et qu'il aurait engagé A.______________ pour le compte de cette dernière. Elle se fonde sur des indices : Z.______________ était l'ancien et le futur employé de la recourante, il conduisait un véhicule propriété de cette dernière et selon les déclarations d'A.______________, il avait engagé ce dernier pour la journée.

L'existence d'un contrat de travail entre Z.______________ et la recourante à l'époque des faits est contestée par les prétendus cocontractants. Elle ne ressort en tout cas pas des pièces du dossier, dont il résulte au contraire que si Z.______________ avait précédemment travaillé pour la recourante comme manœuvre, le contrat en question avait pris fin au 29 février 2012 et que si l'intéressé avait été réengagé au début du mois de juillet 2012 comme chauffeur, son engagement ne devait débuter que le 1^er septembre 2012.

L'autorité intimée tire ensuite argument du fait que lors du contrôle de police, Z.______________ se trouvait au volant d'un véhicule de l'entreprise. D'après les déclarations concordantes de Z.______________ et de l'associé-gérant de la recourante, l'utilisation par Z.______________ du véhicule de l'entreprise résultait en réalité d'un prêt entre amis, durant l'absence à l'étranger de Y.______________. Or, aucun élément ne permet de contredire ces déclarations pour présumer, comme l'a fait l'autorité intimée que la possession d'un véhicule d'entreprise par Z.______________ résulterait davantage d'un contrat de travail plutôt que d'un prêt.

Dans ces conditions, le rapprochement des éléments examinés plus haut ne permet pas de tenir pour établi que Z.______________ était l'employé de la recourante au moment des faits ni qu'il avait en conséquence valablement engagé A.______________ pour le compte de cette dernière le jour du contrôle. Il n'y a pas de contradiction entre cette conclusion et la déclaration faite par A.______________ à la police, au terme de laquelle s'il indique avoir été engagé à la journée par Z.______________, il déclare également qu'en général il ne connaît pas le nom de l'entreprise qui l'emploie.

La décision attaquée considère également que le chantier sur lequel A.______________ a travaillé le matin du jour du contrôle à Lausanne/************** a pu être identifié comme un chantier sur lequel la recourante était active. Or, les déclarations d'A.______________ à la police ne permettent nullement d'identifier avec certitude le chantier sur lequel il aurait prétendument travaillé. Il n'a du reste pas été contrôlé sur un chantier à Lausanne/**************, mais dans le cadre d'un contrôle de la circulation à la sortie de l'autoroute A1 à Crissier. A.______________ a expliqué qu'en général il était embauché à la journée et qu'il ne connaissait pas le nom de l'entrepreneur pour lequel il devait travailler. Il résulte certes des investigations de la police que la recourante était active sur un chantier à Lausanne/************** à l'époque des faits, contrairement à ce que son associé-gérant avait déclaré, mais on ne peut nullement conclure avec certitude que c'était sur ce chantier-là qu'A.______________ avait travaillé durant la matinée et encore moins qu'il avait œuvré pour le compte de la recourante.

Il résulte de ce qui précède que les indices retenus par la décision attaquée ne suffisent pas à établir à satisfaction de droit que la recourante aurait employé à son service A.______________.

2.                                Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée. Les frais sont laissés à la charge de l'Etat (art. 49 et 52 LPA-VD). La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens pour l'intervention de son avocat (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 16 novembre 2012 est annulée.

III.                                Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.                              L'Etat de Vaud, par le Service de l'emploi, versera à X.___________________ Sàrl une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 23 septembre 2013

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.