TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Composition

M. Pascal Langone, président; M. François Gillard et M. Jacques Haymoz, assesseurs; Mme Valérie Duvanel-Donzel, greffière.

Recourant

A. X.________, à 1********, représenté par Me Jérôme CAMPART, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP),

Objet	Refus de délivrer
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 21 novembre 2012 lui refusant une autorisation d'entrée, respectivement une autorisation de séjour

Vu les faits suivants

A. A. X.________, ressortissant kosovar né le 17 mai 1974, est entré illégalement en Suisse en septembre 2008. Il a été interpellé par la police fribourgeoise le 30 août 2009 et a indiqué séjourner et travailler en Suisse depuis le 1^er octobre 2008.

Le 28 octobre 2009, le Service fribourgeois de la population et des migrants a rendu une décision de renvoi de Suisse à l'encontre de A. X.________. L'Office fédéral des migrations (ODM) a prononcé une interdiction d'entrée en Suisse à son encontre le 29 octobre 2009. Le juge d'instruction cantonal fribourgeois l'a condamné pour séjour et travail illégaux par ordonnance pénale du 9 décembre 2009.

B. Le 22 janvier 2010, A. X.________ et Y.________, ressortissante mauricienne née le 30 mars 1946, titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse, ont déposé une demande d'ouverture d'un dossier de mariage auprès de l'Office de l'état civil de Lausanne.

Les candidats au mariage ont été entendus séparément le 10 juin 2010 par l'Officier de l'état civil de Lausanne. Celui-ci a transmis le dossier des intéressés à la Direction de l'état civil du canton de Vaud le 21 juin 2010 en lui indiquant présumer l'existence d'un mariage de complaisance.

C. Parallèlement, le 5 février 2010, A. X.________ s'est présenté au Bureau des étrangers de la commune de 1******** pour y annoncer son arrivée et son intention d'épouser Y.________. Il a sollicité une autorisation de séjour en vue de conclure un mariage. A la suite de la dénonciation de la commune de 1********, le juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a condamné l'intéressé pour infraction à la législation sur les étrangers par ordonnance pénale du 7 décembre 2010.

D. Par décision du 27 septembre 2010, l'Office de l'état civil de Lausanne a refusé son concours à la célébration du mariage de A. X.________ et Y.________.

Par arrêt du 22 février 2011 (GE.2010.0188), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a rejeté le recours déposé par les intéressés et confirmé la décision querellée.

Par arrêt du 9 août 2011 (5A_225/2011), le Tribunal fédéral (TF) a rejeté le recours interjeté par A. X.________ et Y.________ contre l'arrêt cantonal dans la mesure où il était recevable.

E. A. X.________ a quitté la Suisse le 7 octobre 2011.

F. Par décision du 24 octobre 2011, le Service de la population (SPOP) a refusé à A. X.________ l'octroi d'une autorisation de séjour pour quelque motif que ce soit et prononcé son renvoi de Suisse.

G. Le 24 octobre 2011, A. X.________ et Y.________ se sont mariés au Kosovo.

H. Le 8 novembre 2011, A. X.________ a, suite à son mariage, sollicité la reconsidération de la décision du SPOP du 24 octobre 2011.

Le 30 novembre 2011, A. X.________ a déposé, depuis le Kosovo, une demande d'entrée, respectivement d'autorisation de séjour en vue de venir vivre en Suisse auprès de son épouse.

Par courrier du 1^er décembre 2011, l'Ambassadeur de Suisse au Kosovo a donné différentes informations au SPOP. Il a en particulier indiqué que A. X.________ avait des connaissances très limitées en français, que son épouse ne parlait pas l'albanais et que l'intéressé souhaitait demander ultérieurement le regroupement familial pour ses deux fils, B. X.________, né le 30 avril 1999, et C. X.________, né le 7 janvier 2004.

Le 7 mars 2012, Y.________ a été entendue par la Police de l'Ouest lausannois.

Le 19 avril 2012, A. X.________ a été entendu à l'Ambassade de Suisse à Pristina (Kosovo). Il a en particulier relevé ne pas avoir épousé Y.________ uniquement dans le but d'obtenir un titre de séjour en Suisse.

Le 19 avril 2012, la mère des enfants de A. X.________ a également été entendue à l'Ambassade de Suisse au Kosovo.

Le 19 avril 2012, l'Ambassadeur de Suisse au Kosovo a transmis au SPOP un rapport concernant A. X.________ et son épouse.

Le 5 juin 2012, le SPOP a informé A. X.________ du fait qu'il envisageait de lui refuser l'octroi d'une autorisation d'entrée en Suisse, respectivement de séjour pour regroupement familial auprès de son épouse.

Dans ses déterminations du 3 juillet 2012, l'intéressé a, en substance, fait valoir qu'en dépit des obstacles mis à leur union, Y.________ et lui-même avaient réussi à se marier, ce qui démontrait la réalité de leur volonté de fonder une communauté conjugale.

I. Par décision du 21 novembre 2012, le SPOP a refusé d'octroyer à A. X.________ une autorisation d'entrée, respectivement de séjour.

J. Par acte du 11 janvier 2013, A. X.________ a interjeté recours auprès de la CDAP contre la décision précitée, concluant, avec suite de frais et dépens, à la réforme de la décision entreprise en ce sens qu'il est mis au bénéfice d'une autorisation de séjour.

L'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

K. Le 28 janvier 2013, A. X.________ a demandé la récusation du juge instructeur. Le 26 février 2013, la Cour administrative du Tribunal cantonal a rejeté cette demande.

L. Le 10 avril 2013, Z.________, médecin, a attesté que Y.________ souffrait d'une gastrite érosive sévère et d'un globus pharyngé chronique et que ces pathologies étaient en partie causées et aggravées par l'état de stress chronique auquel était confrontée la patiente en raison, du moins en partie, de l'éloignement forcé de son mari.

Le 16 avril 2013, A. X.________ a produit une facture Swisscom de Y.________ pour le mois de mars 2013, de laquelle il découle qu'un montant d'environ 220 fr. a été facturé à la prénommée pour des communications téléphoniques avec le Kosovo.

M. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Le recourant a requis la fixation d'une audience publique et l'audition de son épouse.

a) L'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. La procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). L’autorité a toutefois la faculté de tenir une audience lorsque les besoins de l’instruction l’exigent (art. 27 al. 2 LPA-VD).

Une décision relative au séjour d'un étranger dans un pays ou à son expulsion ne concerne ni un droit de caractère civil, ni une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 § 1 CEDH (arrêt de la CourEDH Mamatkulov Rustam et Askarov Zainiddin contre Turquie, Recueil CourEDH 2005-I p. 225 §§ 82 s.; cf. aussi ATF 137 I 128 consid. 4.4.2 p. 133). L’autorité reste libre de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur probante des mesures proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne modifieraient pas son opinion (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429, et les arrêts cités).

b) Le fait que le recourant invoque le droit à une autorisation de séjour suite à son mariage avec une personne titulaire d'une autorisation d'établissement ne suffit pas à conférer au litige la qualité de droit de caractère civil au sens de l'art. 6 CEDH. Vu les pièces du dossier, les mesures d'instruction requises n'apparaissent par ailleurs ni nécessaires ni utiles à l'établissement des faits pertinents pour l'issue du litige; elles ne pourraient amener la cour de céans à modifier son opinion.

2. a) Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance (par. 1); il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui (par. 2). Selon l'art. 43 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Conformément à l'art. 51 al. 2 let. a LEtr, les droits prévus à l'art. 43 LEtr s'éteignent lorsqu'ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la LEtr sur l'admission et le séjour ou ses dispositions d'exécution.

b) Un étranger ne saurait déduire un droit à une autorisation de séjour de l'art. 8 § 1 CEDH ni d'une disposition du droit interne (art. 51 al. 1 let. a et al. 2 let. a LEtr) en invoquant un mariage de complaisance (cf. arrêt 2C_400/2011 du 2 décembre 2011 consid. 3.1).

Selon la jurisprudence, il y a abus de droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle n'est pas destinée à protéger. Tel peut notamment être le cas lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de police des étrangers, car ce but n'est pas protégé par les dispositions sur le regroupement familial. L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste d'un droit pouvant et devant être sanctionné (cf. ATF 2C_487/2010 du 9 novembre 2010 consid. 6.1.2, et les références citées). La preuve de l'abus de droit doit être apportée par les autorités, sous réserve de l'obligation des parties de collaborer à l'établissement des faits (cf. ATF 2C_400/2011 précité
consid. 3.1).

Il y a abus de droit à invoquer un mariage lorsque deux conditions cumulatives sont remplies. D'une part, les intéressés ne doivent avoir aucune volonté de fonder une communauté conjugale: ils ne souhaitent pas former une communauté de vie d'une certaine durée, voire durable, à caractère en principe exclusif, présentant une composante tant spirituelle que corporelle et économique (ATF 124 III 52 consid. 2a/aa p. 54/55; cf. également 5A_901/2012 du 23 janvier 2013 consid. 4.2.1; 5A_225/2011 du 9 août 2011 consid. 5.1.1). D'autre part, ils doivent avoir l'intention d'éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers. La réalisation de ces deux conditions doit être manifeste (cf. arrêt 5A_901/2012 précité consid. 4.2.1, et les références citées; cf. aussi 5A_225/2011 précité consid. 5.1.1; 5A_785/2009 du 2 février 2010 consid. 5.1). La volonté de fonder une communauté conjugale est un élément intime qui, par la nature des choses, ne peut pas être prouvé directement. Le plus souvent, l'abus ne pourra être établi qu'au moyen d'un faisceau d'indices, notamment une grande différence d'âge entre les fiancés, l'impossibilité ou de grandes difficultés pour ceux-ci de communiquer, une méconnaissance réciproque de leur cadre de vie et de leurs conditions d'existence, un paiement d'une somme d'argent, un projet de mariage élaboré peu de temps après la rencontre des fiancés, un mariage contracté alors qu'une procédure de renvoi est en cours ou que l'un des fiancés séjourne illégalement en Suisse (FF 2002 3469, p. 3591; ATF 122 II 289 consid. 2b p. 295; cf. arrêts 5A_901/2012 précité consid. 4.2.1; 2C_400/2011 précité consid. 3.1; 5A_225/2011 précité consid. 5.1.1). Les constatations portant sur des indices peuvent concerner des circonstances externes, tout comme des éléments d'ordre psychique, relevant de la volonté interne (volonté des époux). La réalisation des deux conditions précitées conduit alors à conclure à l'existence d'un mariage fictif (cf. arrêts 5A_901/2012 précité consid. 4.2.2; 2C_400/2011 précité consid. 3.1; 5A_225/2011 précité consid. 5.1.2).

3. Force est de constater que le faisceau d'indices ayant permis à l'Office de l'état civil de Lausanne de refuser, dans sa décision du 27 septembre 2010, son concours à la célébration du mariage du recourant et de Y.________ demeure aujourd'hui encore opposable à l'intéressé dans le cadre de sa demande d'autorisation d'entrée, respectivement de séjour par regroupement familial.

Le recourant a ainsi parlé de mariage lors de sa première rencontre déjà avec sa future épouse, comme celle-ci l'a indiqué au cours de son audition par la police le 7 mars 2012. Il a ainsi fait preuve d'un empressement certain, ce qui traduisait bien sa volonté de régulariser au plus vite sa situation irrégulière. Un tel empressement est confirmé par le fait que les intéressés se sont mariés au Kosovo le 24 octobre 2011, soit moins de trois mois après l'arrêt du TF rejetant leur recours, et que le recourant a immédiatement demandé le regroupement familial, soit début novembre 2011. L'emménagement du recourant chez Y.________ a en outre eu lieu en septembre 2009, soit trois jours après un contrôle policier à l'issue duquel l'intéressé a été dénoncé pour séjour et travail illégaux en Suisse et à la suite duquel il avait d'ailleurs quitté son domicile antérieur en y laissant toutes ses affaires. Lorsqu'il a été interpellé par la police en août 2009, il a déclaré être venu en Suisse uniquement pour y travailler et avoir une amie et deux enfants au Kosovo, auxquels il envoyait tous les mois de l'argent; il n'a ainsi rien dit à propos de sa relation avec Y.________, qu'il connaissait pourtant depuis février 2009.

La différence d'âge entre le recourant, âgé de 39 ans, et son épouse, qui a 67 ans, est très importante (28 ans). Les allégations de l'intéressé selon lesquelles ses préférences iraient aux femmes plus mûres ne sont guère convaincantes, sachant en particulier que la femme avec laquelle il a eu des enfants était âgée d'à peine sept mois de moins que lui et qu'un mariage avec une femme plus âgée est, selon les us et coutumes kosovars, inhabituel. Il ressort par ailleurs du rapport du 19 avril 2012 de l'Ambassadeur de Suisse au Kosovo que les connaissances en français de l'époux sont extrêmement limitées et qu'il est ainsi tout juste capable de mener une conversation simple (bonjour, ça va, merci, oui, ...). Son épouse, qui ne parle pas l'albanais, a néanmoins précisé, lors de son audition du 7 mars 2012, qu'il parlait mieux le français qu'au début de leur relation. Le recourant, qui ne conteste pas ne parler qu'un français de base, fait en outre valoir communiquer régulièrement par téléphone avec sa conjointe et avoir servi d'interprète à cette dernière lors de ses séjours au Kosovo. Il n'en demeure pas moins que, alors même que l'intéressé connaît son épouse depuis maintenant plusieurs années, ses connaissances en français sont restées très limitées; il n'a donc fait aucun effort pour pouvoir mieux communiquer avec sa femme. Il est par ailleurs difficile de croire que sa faible maîtrise du français lui permet de mener une vie de couple avec cette dernière. Lorsque le recourant vivait en Suisse, les activités qu'il partageait avec Y.________ se résumaient pour l'essentiel aux courses alimentaires, à regarder la télévision, à quelques sorties à Genève, Lutry et Yverdon-les-Bains et à une sortie mensuelle en discothèque. Ils ne connaissaient alors pas leur famille ni leurs amis respectifs. De plus, alors même que l'intéressé a quitté la Suisse depuis plus d'une année et demie et que son épouse, certificat médical à l'appui, fait valoir que les problèmes de santé dont elle souffre sont en partie causés et aggravés par son état de stress chronique partiellement dû à l'éloignement forcé de son mari, l'intéressée, qui est en outre à la retraite, n'a fait que deux séjours au Kosovo, l'un pour se marier en octobre 2011 et l'autre d'une petite dizaine de jours, fin juin-début juillet 2012.

La question se pose également de savoir si la relation entre le recourant et la mère de ses enfants a véritablement cessé. Lors de son audition à l'Ambassade de Suisse au Kosovo le 19 avril 2012, la mère des enfants a certes déclaré être séparée de l'intéressé depuis sept ans et vivre depuis lors chez ses parents, ce qu'elle a confirmé par attestation du 10 décembre 2012, dans laquelle elle a précisé qu'elle n'avait jamais été mariée avec le recourant. Celui-ci a par ailleurs produit une attestation du 10 décembre 2012 de la Municipalité de 2********, au Kosovo, selon laquelle la mère de ses enfants et lui-même avaient vécu ensemble hors mariage du 24 avril 1998 à mai 2005, ainsi qu'une déclaration de sa soeur du 10 décembre 2012 selon laquelle celle-ci s'était occupée de ses neveux pendant l'absence de leur père en Suisse. Dans son rapport du 19 avril 2012, l'Ambassadeur de Suisse au Kosovo s'étonne néanmoins du fait que, ainsi que l'a indiqué le recourant, celui-ci aurait pris en location un appartement pour la venue de son épouse au Kosovo en octobre 2011 soit-disant par manque de place dans la maison familiale, fait que le diplomate qualifie d'invraisemblable. Il explique que, dans la culture kosovare, l'hôte est traité comme un roi et que jamais un chef de famille n'aurait accepté que la (future) femme de l'un de ses fils ne dorme ailleurs que dans la maison familiale. Il estime ainsi qu'il est à craindre que la femme traditionnelle du recourant, soit la mère de ses enfants, vive toujours dans la maison familiale, ce qui explique qu'il n'aurait pu amener sa "nouvelle" épouse à la maison, afin de lui cacher sa vie conjugale "traditionnelle".

Le fait que, ainsi que le recourant s'en prévaut, son épouse et lui-même aient persisté, malgré toutes les difficultés, dans leur volonté de se marier, n'implique pas nécessairement qu'ils entretiennent des sentiments réciproques. Cette persistance peut au contraire traduire, chez l'intéressé, sa détermination à obtenir coûte que coûte une autorisation de séjour en Suisse pour y travailler et faire ensuite venir ses enfants. Il a ainsi déclaré à plusieurs reprises, lors de ses auditions à l'Ambassade de Suisse au Kosovo, vouloir avoir ses enfants auprès de lui en Suisse. Si, au cours de son audition par la police le 7 mars 2012, Y.________ a déclaré que son mari et elle-même s'aimaient très fort, elle a expressément dit que le but de leur mariage était effectivement de permettre à son mari d'obtenir un permis de séjour en Suisse afin qu'il puisse venir ici, travailler et donner à manger à sa famille. Les déclarations du recourant doivent en outre être appréciées avec la plus grande prudence compte tenu des incohérences qu'elles recèlent parfois. En effet, alors même qu'il a indiqué, lors de son audition le 19 avril 2012 à l'Ambassade de Suisse au Kosovo, que ses enfants et son épouse communiquaient en anglais, il a relevé, dans son recours, que celle-ci avait pu discuter très facilement avec ses enfants, dès lors que ceux-ci s'expriment en français.

Eu égard au faisceau d'indices évidents mis en exergue ci-dessus, il apparaît que le recourant ne souhaite manifestement pas fonder une communauté conjugale, mais qu'il entend éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers en invoquant son mariage avec une personne retraitée nettement plus âgée que lui au bénéfice d'un permis d'établissement en Suisse. Partant, c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé de lui octroyer une autorisation d'entrée, respectivement de séjour.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les frais sont mis à la charge du recourant, qui n'a pas droit à des dépens (art. 49 al. 1 et 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 21 novembre 2012 est confirmée.

III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de A. X.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 15 mai 2013

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.