TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 29 juillet 2013
Composition	M. Pierre Journot, président; MM. François Gillard et Guy Dutoit, juges assesseurs; Mme Cléa Bouchat Schumacher, greffière

 

Recourant

X._________________, Y._________________, à 1.***************, représenté par Olivier CARRE, avocat, à Lausanne

  

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X._________________, Y._________________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et du 29 novembre 2012 - Infraction au droit des étrangers

 

Vu les faits suivants

A.                                X._________________ exploite en raison individuelle, à l'enseigne "Y._________________", une entreprise dont le but est la création et l'entretien de jardins et d'aménagements extérieurs, le commerce de plantes ainsi que les travaux de maçonnerie.

B.                               En date du 20 octobre 2012, les inspecteurs du Service de l'emploi ont procédé à un contrôle de chantier à 2.***************. A cette occasion, le Service de l'emploi a constaté la présence de Z.________________, originaire du Kosovo, en séjour illégal, qui ne bénéficiait d'aucune autorisation de travail. L'activité constatée consistait en des travaux de petite maçonnerie.

Selon le formulaire remis aux autorités de police lors de la prise en charge de travailleurs en situation irrégulière, Z.________________ aurait été engagé en qualité d'aide-paysagiste depuis le samedi 20 octobre 2012 selon l'employeur ou le jeudi 18 octobre 2012 selon le propriétaire. L'employeur, X._________________, attestait les faits par le dépôt de sa signature.

Il ressort du rapport de police établi le même jour les déclarations de Z.________________ suivantes:

"Brefs antécédents, famille, formation, situation financière, motifs de la présence en Suisse

Cadet de quatre enfants, j'ai été élevé par mes parents à Damanek, où je suis venu au monde. J'ai suivi mon école obligatoire dans cette localité, puis j'ai commencé l'université de Prishtina, mais je n'ai pas fini cette formation. J'ai ensuite effectué divers petits travaux, dans mon pays, où je me suis marié en 2006. J'ai actuellement deux enfants, âgés de 4 et 1 ans. Ma famille se trouve dans mon pays. Il y a environ 1 mois, j'ai quitté le Kosovo en stop pour me rendre en Suisse. En effet, j'ai besoin de travailler pour nourrir ma famille. Je vis à Lausanne chez un ami, dénommé A.________________, mais je ne connais pas son nom, ni l'adresse exacte.

(…)

Travail sans autorisation

C'est le premier jour que je travaille pour X._________________ sur le chantier où vous m'avez trouvé. Il devait me payer environ CHF 20.- de l'heure. Depuis mon arrivée en Suisse, j'ai dû travailler une quinzaine de jours pour différents employeurs, dont je ne peux vous communiquer les noms. A chaque fois, j'étais payé ce tarif.

Aujourd'hui, je travaillais pour X._________________, soit l'entreprise Y._________________, _________________ successeur, à 1.************, 2.************."

Z.________________ prenait au surplus note qu'il devait quitter le territoire suisse avant le 25 octobre 2012. 

C.                               Invitée par le Service de l'emploi à se déterminer au sujet de la lettre du 8 novembre 2012, l'entreprise individuelle "Y._________________" a fait valoir, par courrier du 14 novembre 2012, n'avoir jamais employé le dénommé Z.________________ et ne l'avoir jamais rémunéré d'une manière ou d'une autre. Ce dernier aurait été en compagnie d'une autre personne et en habit de jogging.

Le Service de l'emploi conteste avoir reçu dite lettre.

D.                               Par décision du 29 novembre 2012, le Service de l'emploi a sommé "Y._________________" de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, dit que toute demande d'admission de travailleurs étrangers par elle formulée serait rejetée pour une durée de trois mois, mis à sa charge un émolument administratif de 500 frs et a indiqué le dénoncer aux autorités pénales. L'acte se référait également à une décision préalable du 12 octobre 2010 par laquelle le recourant avait été sanctionné pour infractions du droit des étrangers.

E.                               Par décision du 29 novembre 2012 également, le Service de l'emploi a mis à la charge de "Y._________________" les frais de contrôle s'élevant à 1'075 frs., correspondant au temps consacré de 10h45. Le détail du temps consacré au contrôle en question et à son suivi se présente comme suit:

"- déplacements (forfaitaire)                                 2h00

- contrôle in situ                                                  2h00

- collaboration avec les Autorités de Police           2h00

- instruction (examen de pièces, notamment)        0h45

- vérification auprès des instances concernées      1h00

- rédaction de courrier(s) et rapport                       3h00

TOTAL                                                              10h45"

Il ressort de la décision que, lors de l'instruction du dossier, des infractions au droit des étrangers ainsi qu'au droit des assurances sociales ont été constatées.

F.                                Par le biais de deux actes distincts à la teneur identique datés du 18 janvier 2013, X._________________, "Y._________________", a recouru, par l'intermédiaire de son conseil, contre ces décisions auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud concluant à leur annulation. Ces causes ont été enregistrées sous référence PE.2013.0024 concernant la décision au fond précitée sous référence GE.2013.0010 pour la décision relative aux frais de contrôle.

Le recourant requiert également, au titre des mesures d'instructions, la tenue d'une audience publique avec audition de témoins. Il fait principalement valoir que Z.________________, qui n'est autre que le mari de sa sœur, se trouvait sur le chantier pour saluer des connaissances le jour de l'inspection du SDE le 20 octobre 2012. Ce dernier n'a jamais été employée par le recourant, puisqu'il ne dispose pas de la formation nécessaire, qu'il n'a pas "la main verte" et qu'il serait incapable de travailler en raison de blessures de guerre au niveau abdominal.

G.                               Le SDE s'est déterminé le 4 mars 2013 en concluant au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.

H.                               Le recourant a produit divers documents, le 22 avril 2013, à savoir deux photographies de Z.________________ montrant des blessures, un rapport médical du Kosovo du 7 février 2010, la traduction de ce document par le site internet google.translation ainsi que la copie d'un document qui correspondrait apparemment au carnet d'invalide de Z.________________.

I.                                   Sur requête du tribunal, le SDE a transmis la décision du 12 octobre 2010. Celle-ci retient que le recourant avait déjà été sanctionné pour avoir occupé, le 28 août 2010, trois ressortissants étrangers qui n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires compétentes au moment de la prise d'emploi. Le SDE l'enjoignait de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois. Parallèlement, les frais occasionnés par le contrôle se montant à 1325 francs étaient mis à la charge du recourant.

J.                                 Le 3 juillet 2013, le recourant a à nouveau sollicité la tenue d'une audience avec audition de témoins. Il a produit un courriel rédigé par le propriétaire de la maison où les travaux se sont déroulés qui répond à diverses questions du conseil du recourant. Son contenu est le suivant:

" A titre liminaire je précise que je ne me suis pas considéré très concerné par cette affaire lors de sa survenance et n'ai donc pas mémorise en détail les évènements.

Concernant les trois points mentionnés dans votre lettre je peux vous apporter les informations suivantes:

Je confirme que les travaux se faisaient en lisière de ma propriété (marche d accès entre le trottoir et le portillon piéton de ma propriété) je n ai été avisé de la présence de l entreprise "Y.________________" ce jour là parce qu'un ouvrir ma demandé d alimenter une prise électrique pour y brancher ses appareils.

Je confirme le passage marqué en couleur étant toutefois observé que je ne peux aujourd'hui, avec un recul de plus de six mois, affirmer que ce sont les mêmes personnes qui sont intervenues le jeudi et le samedi.

En fait plusieurs ouvriers se sont succédés sur le chantier de ma villa si l on considère l'ensemble des travaux placés sous la responsabilité de Mr Y.________________ (qui s est toujours fait appeler Monsieur Y.________________); je traitais quasi exclusivement avec Mr Y. ________________ même pour des questions de détail du fait que son personnel ne parle quasiment pas le français.

Pour la même raison je ne peux, aujourd'hui, affirmer (ni infirmer) que Mr Z.________________ a été actif le samedi et le jeudi."

K.                               Par arrêt distinct de ce jour dans la cause GE.2013.010 précitée, le tribunal a confirmé la deuxième décision du 29 novembre 2012, relative aux frais de contrôle.

L.                                Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                Le recourant sollicite la tenue d'une audience avec audition de témoins.

a) Le droit d'être entendu comprend, notamment, le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 et les arrêts cités). Le juge peut cependant refuser une mesure probatoire parce qu'il considère qu'elle est inapte à apporter la preuve ou lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.3 p. 236; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités).

b) En l'espèce, le tribunal estime que la tenue d’une audience n’est pas nécessaire. Le recourant a eu l’occasion d’exposer largement ses arguments (par le biais notamment du mémoire de recours et d'observations complémentaires) dans le cadre de son recours. Les auditions requises ne sont pas susceptibles d'influencer le sort de la cause, les faits étant suffisamment établis par le dossier. Au vu des pièces produites, on ne voit pas quelles déclarations permettraient de renverser l’appréciation des faits effectuée plus bas. Les mesures d'instruction sont donc refusées.  

2.                                Selon l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, il résulte de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès de autorités compétentes. Le non respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr. Aux termes de l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers - OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

Selon le SDE, le recourant aurait employé Z.________________, alors que ce dernier n'était titulaire d'aucune autorisation de séjour et de travail. Le SDE tient pour établi que Z.________________ travaillait pour le compte du recourant lors du contrôle de chantier intervenu le 20 octobre 2012. Selon le SDE, le rapport des inspecteurs des chantiers n'est pas équivoque, puisqu'il indique que Z.________________ était bel et bien à pied d'œuvre sur le chantier lors de leur arrivée. De plus, aussi bien le recourant que Z.________________ auraient fait état d'un rapport tarifé existant.

Le recourant conteste que Z.________________ ait travaillé pour son compte. Il en veut pour preuve que ce dernier n'est pas qualifié dans les travaux de maçonnerie et qu'il serait incapable de travailler en raison de blessures de guerre. Il fait valoir que la décision résulte d'un malentendu relatif au fait que le SDE n'aurait pas reçu le courrier lui étant adressé par le recourant en date du 14 novembre 2012 dans lequel il expose que Z.________________ se trouvait en tenue de jogging lors de la visite de chantier, accompagné par une autre personne.

a) L'administration supporte le fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption de fait. Une telle présomption consiste à tenir pour établis, en l'absence de preuve, les faits qui sont conformes au cours ordinaire des choses, à l'expérience générale de la vie, et que le juge n'a pas de raison de mettre en doute, sauf preuve contraire. L’existence d’une telle présomption relève, par principe, de l'appréciation des preuves; une telle présomption constitue en effet une forme de la preuve par indices (cf. ATF 117 II 256, consid. 2 b, p. 258). Il incombe alors à l'administré de renverser cette présomption, en raison, non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (art. 30 LPA-VD et art. 13 al. 1 let. a PA; cf. ATF 132 II 113 consid. 3.2 p. 115 s.), mais encore de son propre intérêt (cf. ATF 130 II 482 consid. 3.2 p. 485 s.). Selon le Tribunal fédéral, il est douteux que la seule présence d'un employé sur un chantier occupant plusieurs entreprises permette de présumer que celui-ci travaille pour une entreprise précise, même s'il peut en aller différemment en fonction des circonstances d'espèce. Savoir si plusieurs entreprises oeuvrent à la réalisation d'un même ouvrage au moment du contrôle constitue dès lors une circonstance importante qu'il n'est pas possible d'ignorer lors de l'établissement des faits (ATF 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 3.4).

b) En l'espèce, il ressort du procès-verbal de la visite d'inspection que les inspecteurs ont trouvé "2 travailleurs effectuant des travaux de piquage pour la création d'une marche d'escalier". L'un d'eux aurait pris la fuite, l'autre, Z.________________, serait resté sur place et a été interrogé. Selon les déclarations du propriétaire de la maison qui avait commandé les travaux, les deux employés présents le 20 octobre étaient déjà là le jeudi 18 octobre 2012. Dans sa déclaration écrite produite en cours de procédure par le recourant, le propriétaire a exposé qu'avec le temps, il ne pouvait ni confirmer ni infirmer que le Z.________________ avait été actif le samedi et le jeudi. Il a toutefois expliqué que les aménagements extérieurs avaient été confiés à "Y._________________". Seule cette entreprise oeuvrait ce samedi sur place.

Convoqué sur le chantier, le recourant a déclaré que c'était son frère qui avait fait venir Z.________________ sur le chantier, que ce dernier n'avait travaillé qu'un seul jour et qu'il sera payé à raison de 20 frs de l'heure. Le recourant a ainsi confirmé avoir employé Z.________________ au moment des faits. Seul le nombre de jours d'activité ne coïncide pas avec les déclarations du propriétaire de la maison faites lors du contrôle de chantier. Lors de son interrogatoire au poste de police, Z.________________ a lui aussi admis avoir déployé une activité pour le compte du recourant. Il parait étonnant que les deux intéressés contestent des faits qu'ils avaient admis précédemment. Il est difficile d'imaginer, comme le fait valoir le recourant, que Z.________________ se soit trouvé sur le chantier d'une maison à 1.************** en tenue de jogging alors qu'il dit vivre à Lausanne, soi-disant pour saluer des connaissances (dans la première version des faits) ou pour aller faire du sport (dans la seconde version des fais), alors que les inspecteurs n'ont trouvé que l'intéressé et un autre protagoniste qui s'est enfuit. C'est en vain que le recourant prétend que Z.________________ est incapable de travailler. Il ressort expressément de ses déclarations issues du procès-verbal de police qu'il est venu en Suisse pour trouver du travail et entretenir les membres de sa famille restés au Kosovo. Il a également affirmé avoir collaboré une quinzaine de jours pour différents employeurs.  

Force est de constater que l'on se trouve bien en présence d'une activité lucrative au sens de l'art. 11 LEtr. Puisque Z.________________ est le beau-frère du recourant, ce dernier connaissait pertinemment le statut administratif de son employé et aurait dû, s'il souhaitait l'engager, obtenir une autorisation de travail en sa faveur. En outre, il ressort du dossier que le recourant emploie plusieurs autres personnes de nationalité étrangère et doit ainsi être considéré comme étant familier avec les différentes procédures en relation avec l'engagement de personnel étranger, ce d'autant plus qu'il avait déjà été sanctionné le 12 octobre 2010 pour des faits similaires. Une sanction pour non respect, de manière répétée, aux procédures d'application en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère s'impose sans qu'un avertissement préalable soit nécessaire (art. 122 al. 1 LEtr). C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a prononcé un refus d'entrer en matière sur toute demande de main d'œuvre étrangère que le recourant serait appelé à formuler durant trois mois (ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009; arrêt PE.2012.0434 du 25 février 2013; PE.2011.0258 du 27 juin 2012). Au surplus, le recourant ne remet pas en doute la quotité de la sanction. Elle ne paraît de toute manière pas excessive compte tenu de la récidive.

3.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais du recourant (art. 49 LPA-VD) et à la confirmation de la décision attaquée. Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du 29 novembre 2012 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 juillet 2013

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.