TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 31 juillet 2013
Composition	M. Rémy Balli, président;  MM. Raymond Durussel et Jacques Haymoz, assesseurs.

 

Recourants

1.

X.________________ SA, à Yverdon-les-Bains,

 

2.

Y.________________, à 1.*************, représentés par Me Gloria Capt, avocate à Lausanne.

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne.

  

Autorité concernée

Service de la population, à Lausanne.

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________________ SA et Y.________________ c/ décision du Service de l'emploi du 3 avril 2013 - Demande de main-d'oeuvre concernant Y.________________

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________________ SA est inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud depuis le 22 décembre 1998. Elle a son siège à Yverdon-les-Bains et a pour but: fabrication et commerce de produits carnés et de denrées alimentaires, exploitation d'un service traiteur et conditionnement sous atmosphère. Z._______________ en est l’administrateur unique.

B.                               A._______________ a travaillé au service d’X.________________ SA en qualité de boucher jusqu’au 30 juin 2012. Se trouvant sans charcutier spécialisé dans les produits des Balkans depuis le départ de ce dernier, X.________________ SA a fait passer cinq annonces d’offre d’emploi dans la presse locale et le quotidien «24heures» entre le 7 et le 13 juin 2012. Le poste a en outre été ouvert chez 2.************* SA, à Yverdon-les-Bains, et dans les autres succursales de Suisse romande depuis mai 2012, ainsi que chez 3.************* SA, à Lausanne, depuis juin 2012. Une annonce a également été faite à l’Office régional de placement d’Yverdon-les-Bains en juin 2012; le poste a été fermé le 3 août 2012 après l’assignation de cinq demandeurs d’emploi, dont deux se sont présentés. Aucune des personnes intéressées par le poste n’avait de connaissances dans le domaine de la fabrication de produits balkaniques, selon X.________________ SA.

Au début du mois d’août 2012, X.________________ SA a reçu une correspondance d’B._________________, à 1.*************, l’informant de ce que son frère, Y.________________, ressortissant bosniaque né en 1984 et résidant chez sa sœur, avait une formation de boucher et était intéressé par le poste. Le 15 août 2012, X.________________ SA a conclu avec Y.________________ un contrat de travail aux termes duquel ce dernier a été engagé en qualité de «charcutier produits balkaniques» à compter du 1^er septembre 2012 et pour une durée indéterminée, moyennant un salaire mensuel brut de 5'000 fr., douze fois l’an. Le même jour, X.________________ SA a adressé aux autorités communales d’Yverdon-les-Bains une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de l’intéressé.

Le 18 janvier 2013, le Service de l’emploi (ci-après: SDE) a soumis la demande d’X.________________ SA à l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) pour préavis. A l’invitation de cet office, le SDE a requis d’X.________________ SA qu’elle complète sa demande dans le sens suivant:

« (…)

·         des précisions quant au fait qu’un boucher formé en Suisse ne serait pas en mesure d’effectuer son travail selon les méthodes de fabrication des Balkans,

·         pourquoi un boucher ne peut-il être formé par vos soins,

·         si des recherches ont été effectuées sur le marché européen, si des candidats ont postulé pour le poste mis au concours et les suites données à ces postulations.

(…) »

Le 8 février 2013, X.________________ SA, par la plume de Z._______________, a apporté la réponse suivante:

«(…)

·         Nous n’avons pas les mêmes méthodes de travail (parage de la viande, épices spéciaux, malaxage, la façon de travailler avec le fumoir, etc.). Les fabrications des Balkans comme toutes fabrication de différents pays ont leurs spécificités et le fait que ces produits sont quasi fabriqués pour la communauté balkanique le goût, la consistance et la couleur sont des éléments très importants, comme le chorizo pour les espagnols qui n’est pas le même pour les portugais, comme bien d’autres produits qui se ressemblent mais qui ne sont pas fabriqués de la même manière dans différents pays.

·         Moi-même, j’ai essayé de me former à ces fabrications avec les différents employés des Balkans que j’ai eu, je ne vous cache pas qu’il me semblait que j’étais capable de faire le même produit, j’ai dû me rendre à l’évidence que cela était plus difficile que je ne le pensais, la preuve, plusieurs clients balkaniques ne me prennent plus de marchandise tant qu’elle ne correspondra pas à la qualité que j’avais auparavant. Cette réponse répond en grande partie à votre première question.

·         J’ai fait des recherches en Europe à travers l’ORP qui n’ont donné aucun résultat.

(…)»

Le 28 mars 2013, l’ODM a fait savoir au SDE qu’il ne pouvait entrer en matière sur la demande d’X.________________ SA. Le 3 avril 2013, le SDE a notifié à X.________________ SA une décision de refus de délivrer un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________________.

C.                               X.________________ SA et Y.________________ ont recouru contre cette dernière décision, dont ils demandent l’annulation.

Le SDE a produit son dossier; il propose le rejet du recours et la confirmation du dossier.

Le SPOP a produit son dossier, sans se déterminer.

X.________________ SA et Y.________________ ont répliqué; ils maintiennent leurs conclusions. Ils ont joint à leur réplique les annonces qu’X.________________ SA a fait paraître dans le courant du mois de juin 2013 sur les sites destinés à la profession de boucherie, ainsi qu’à l’ORP, pour le poste en question.

D.                               Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées "I. Domaine des étrangers" de l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) prévoient en particulier ce qui suit (version 01.05.2012):

"(…)Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail(…)" (ch. 4.3.2.1).

"L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc." (ch. 4.3.2.2).

Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1^er janvier 2008.

Dans leur jurisprudence constante, le Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et de droit public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment, arrêts PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010; PE.2009.0042 du 14 décembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2012.0010 du 23 mars 2012). Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, la Cour a jugé que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009, confirmé sur recours par ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la seule annonce du poste sur le site Internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).

b) A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes de la directive de l’ODM précitée (ch. 4.3.4):

"(…)Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée ; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience ; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.(…)"

2.                                A la lumière de ce qui précède, le Tribunal fait, dans le cas d’espèce, les constatations suivantes.

a) Jusqu’en juin 2012, X.________________ SA avait à son service un boucher, originaire au demeurant d’un pays des Balkans; on retire de ses explications que celui-ci confectionnait les produits de charcuterie prisés de la communauté balkanique. Lorsque celui-ci a donné son congé, elle s’est mise à la recherche d’un boucher-charcutier formé pour ces spécialités. Elle a fait publier en vain quatre annonces dans la presse locale et une, dans la presse vaudoise; en outre, elle s’est adressée sans succès à une agence de travail intérimaire. A la suite de l’annonce du poste ouvert à l’ORP, deux candidats sur les cinq demandeurs d’emploi assignés se sont présentés; ils étaient apparemment dépourvus du profil requis. C’est dans ces circonstances qu’X.________________ SA a fait signer à Y.________________ un contrat de travail. Sans doute, les recherches initiales qu’X.________________ SA a effectuées en vue de trouver un nouveau collaborateur ont immédiatement précédé la conclusion du contrat. Comme le relève à juste titre l’ODM, X.________________ SA a cependant limité celles-ci au marché local; c’est seulement postérieurement au dépôt du recours qu’elle s’est tournée vers la Suisse alémanique et vers les associations professionnelles. Il serait fort étonnant de constater que le recrutement d’un boucher-charcutier capable de confectionner des spécialités balkaniques serait impossible sur le marché indigène ou européen, comme X.________________ SA paraît le soutenir. De même, il n’apparaît pas qu’une telle spécialisation soit impossible à acquérir par un collaborateur de l’entreprise, sinon en Suisse ou dans l’Union européenne. Au contraire, force est de constater que l’engagement de Y.________________, dont la sœur habite à proximité de l’entreprise, résulte en réalité d’une pure convenance personnelle de la part de l’employeur.

b) Quoi qu’il en soit, à supposer qu’il faille tenir pour suffisantes et adéquates les vaines recherches effectuées par X.________________ SA, il n’est pas certain que l’on puisse considérer pour autant Y.________________ comme un travailleur qualifié au sens où l’entend l’art. 23 al. 1 LEtr. Certes, il ressort de son curriculum vitae qu’il a pratiqué cinq ans le métier de boucherie en Bosnie-Herzégovine, après une formation de deux ans. Il n’en demeure pas moins que la préparation de spécialités balkaniques ne requiert pas des connaissances ou des capacités professionnelles particulières. X.________________ SA explique à cet égard que sa clientèle se composerait pour l’essentiel de grossistes distribuant des spécialités balkaniques de viande. Il reste que pour l’essentiel, elle ne propose pas des «(…)mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays» (cf. Directives ODM, ad restauration ch. 4.7.9.1.1). Il ressort au contraire de son site Internet www.boucherie-X.________________.ch que cette entreprise propose majoritairement à sa clientèle des produits traditionnels de boucherie-charcuterie; les spécialités balkaniques ne constituent au demeurant qu’un complément à son activité principale.

3.                                Il suit de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Vu l’issue du recours, un émolument judiciaire sera mis à la charge des recourants, solidairement entre eux (art. 49 et 91 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD; RSV 173.36). En outre, l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 52, 55 et 56 LPA-VD)..

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi, du 3 avril 2013, est confirmée.

III.                                Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge d’X.________________ SA et de Y.________________, solidairement entre eux.

IV.                              Il n’est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 31 juillet 2013

 

                                                          Le président:                                      

                                                                    

 

 

                                                                    

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.