TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 22 octobre 2013
Composition	Mme Danièle Revey, présidente; M. François Gillard et M. Guy Dutoit, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

Recourants

1.

A. X.________,

 

2.

B. X.________,

 

3.

C. X.________, tous trois à 1******** et représentés par Me Philippe LIECHTI, avocat, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

   

 

Objet
	Recours A. X.________ et consorts c/ décision du SPOP du 2 avril 2013 (refus de changement de canton, refus de délivrer des autorisations de séjour par regroupement familial et renvoi de Suisse)

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________, ressortissant de l'ex-Serbie-et-Monténégro (soit du Kosovo selon l'acte de mariage du 24 août 2009, cf. ci-après) né le ********, est entré en Suisse le 10 avril 1995 et il y a déposé une demande d'asile. Il a été attribué au canton du Valais. La police est intervenue à son endroit à la suite d'un vol à l'étalage commis le 14 juillet 1995, à 4********. Le 19 octobre 1996, la police valaisanne a constaté que A. X.________ travaillait sans droit sur un chantier.

B.                               Le 24 janvier 1997, à Hérémence, A. X.________ a épousé la ressortissante suisse D. Y.________, née en 1977. En raison de son mariage, l'intéressé a été mis au bénéfice d'une première autorisation annuelle de séjour. Il a retiré sa demande d'asile.

C.                               Entre novembre 1999 et février 2000, A. X.________ s'est rendu coupable de vols de benzine, ce qui lui a valu une peine de 30 jours d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, prononcée par ordonnances pénales des 14 juin 2000 et 27 septembre 2000. Un sérieux avertissement lui a été adressé les 6 septembre 2000 et 2 janvier 2001 par le Service des étrangers du canton du Valais.

A. X.________ a obtenu dans le canton du Valais la délivrance d'un permis d'établissement dès le 24 janvier 2004 (délai de contrôle au 30 janvier 2007, puis au 30 janvier 2010).

Le 21 juin 2004, une adolescente née en 1988 a déposé une dénonciation pénale à l'encontre de A. X.________, pour viol. L'intéressé a alors reconnu avoir entretenu plusieurs relations sexuelles complètes avec la jeune fille, mais a contesté avoir dû, pour ce faire, user de contrainte. Par la suite, A. X.________ sera acquitté du chef de viol, les tribunaux valaisans retenant que l'élément de contrainte n'était pas réalisé.

A. X.________ a été condamné le 21 juillet 2004 pour vol d'importance mineure à cinq jours d'arrêts, avec sursis pendant un an, et à une amende de 100 fr. Il a encore été condamné le 22 octobre 2004 à dix jours d'emprisonnement pour avoir proféré des menaces le 1^er juillet 2004. Par ordonnance pénale du 14 avril 2005, A. X.________ a été reconnu coupable d'escroqueries, commises entre décembre 2002 et février 2003, et condamné à une peine de 20 jours d'emprisonnement, peine complémentaire à celles prononcées les 21 juillet et 22/29 octobre 2004. Le 18 décembre 2006, le Service des étrangers du canton du Valais lui a adressé un troisième avertissement.

Du 24 octobre au 26 novembre 2007, A. X.________ a été placé en détention avant jugement en qualité de prévenu de contrainte sexuelle commise le 30 septembre 2007 sur une adolescente née en juillet 1992. Lors de son interpellation, il a déclaré qu'il ne vivait plus avec son épouse et que celle-ci avait entrepris des démarches en vue d'une séparation.

Par jugement du 16 janvier 2009, devenu définitif le 19 janvier suivant, le divorce de A. X.________ a été prononcé.

D.                               A. X.________ a été interpellé à 1********, lors d'un contrôle de circulation. A son audition du 1^er octobre 2009, il a expliqué qu'il disposait depuis la fin août 2009 d'une chambre dans une auberge à 2******** et il avait "totalement oublié" de s'annoncer auprès de cette commune. Il travaillait à 3********. A cette occasion, il est apparu qu'il avait pris le 30 janvier 2008 les transports publics à 4******** sans être au bénéfice d'un titre de transport, et qu'il avait fait l'objet d'une amende, restée impayée et convertie en une peine privative de liberté de substitution par décision du 18 août 2008.

En revanche, A. X.________ a tu à la police qu'il avait, le 24 août 2009, épousé au Kosovo E. Z.________, ressortissante du Kosovo née en 1986 (cf. certificat de mariage de la République du Kosovo, indiquant notamment que A. X.________ est ressortissant de ce pays).

Le 2 novembre 2009, la nouvelle épouse a requis l'octroi d'un visa pour rejoindre son époux, domicilié à "4********".

Par formulaire rempli le 3 novembre 2009 auprès du Bureau des étrangers de 1********, A. X.________ a sollicité du canton de Vaud la délivrance d'un permis d'établissement. Au verso du formulaire, le bureau précité a relevé le 12 janvier 2010 que A. X.________ s'était annoncé à 1******** le 26 octobre 2009, et qu'il ne s'était jamais inscrit à 2********. Son dernier domicile connu était à 4******** où un départ pour une destination inconnue avait été enregistré le 2 février 2008. Des preuves de son séjour en Suisse lui avaient ainsi été demandées - et obtenues - pour la période du 2 février 2008 au 26 octobre 2009 (v. décomptes de chômage de janvier à octobre 2008, location d'une chambre au 1^er janvier 2009 à 2********, contrat de travail dès le 7 septembre 2009, acte de mariage). Le Bureau des étrangers de 1******** a délivré un préavis défavorable (v. également la lettre du Bureau des étrangers d'2******** du 25 janvier 2010 adressée au Service de la population du canton de Vaud, ci-après SPOP).

Le SPOP a écrit les 10 juin et 19 novembre 2010 à A. X.________ qu'il attendait l'issue donnée à la procédure pénale en Valais pour statuer.

E.                               Par jugement du 5 octobre 2011 rendu sur appel contre le jugement du 4 octobre 2010 du Tribunal du II^e arrondissement pour le district de 4********, le Tribunal cantonal du Valais a reconnu A. X.________ coupable de tentative de viol, de contrainte sexuelle et d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et l'a condamné à une peine privative de liberté de 30 mois sous déduction de la détention préventive subie. A. X.________ a toutefois été mis au bénéfice du sursis partiel à l'exécution de sa peine, à concurrence de 18 mois (soit 12 mois fermes), moyennant un délai d'épreuve de 4 ans.

Le jugement cantonal a fait l'objet de deux recours (l'un Ministère public relatif à la fixation de la peine et à l'octroi du sursis partiel et l'autre de A. X.________ concernant l'infraction de contrainte sexuelle) auprès du Tribunal fédéral, qui ont été rejetés dans la mesure de leur recevabilité (ATF 6B_717/2011 et 6B_729/2011, tous deux du 17 janvier 2012). Il convient d'extraire du premier jugement fédéral les passages suivants:

"A.

Le 30 septembre 2007 vers 2 heures, F. G.________, alors âgée de quinze ans et deux mois, et deux amies s'amusaient en discothèque. F. G.________ était sous l'influence de l'alcool mais capable de discernement. Elle a été abordée par A. X.________, qui était présent avec un collègue de travail. Il lui a offert deux verres de vodka. Ils ont dansé ensemble de manière "assez serrée voire sexy". Ils se sont embrassés à plusieurs reprises. A. X.________ a ensuite quitté la discothèque en compagnie d'F. G.________ qu'il a emmenée dans sa voiture. Profitant de la diminution des facultés d'F. G.________ consécutive à sa consommation d'alcool, il l'a partiellement dévêtue. Il a tenté à plusieurs reprises de la pénétrer. Elle lui a dit que cela lui faisait mal. A chaque fois, elle l'a repoussé et a placé ses bras au bas de son ventre. Il n'a pas réussi à la pénétrer, notamment en raison du comportement défensif de la victime. Durant ce laps de temps, il a reçu plusieurs appels émanant du téléphone de son collègue de travail. Il a répondu à deux de ces appels, indiquant qu'il allait arriver sous peu. Il a ensuite pris la main de la jeune fille et l'a posée sur son sexe, la contraignant à le masturber. Après quoi, il s'est de nouveau allongé sur elle, mais ne parvenant pas à introduire sa verge, il l'a pénétrée digitalement, acte auquel la jeune fille a réagi en lui demandant d'arrêter et en le repoussant.

1.3 (…)

Selon les constatations cantonales, l'intimé n'a pas intentionnellement voulu mettre la victime hors d'état de résister en lui offrant de l'alcool (jugement attaqué, p. 20). La cour cantonale a qualifié la faute de l'intimé de grave. Elle a mis en avant qu'il s'en était pris à une jeune victime, en état d'ébriété patent, qu'il n'avait pas tenu compte de son refus, qu'il avait agi de manière purement égoïste, qu'il avait contesté les faits en cours de procédure, qu'il n'avait pas exprimé de regrets ni pris conscience de la gravité de ses actes et que ses antécédents n'étaient pas bons. Elle a aussi reproché à l'intimé de n'avoir pas réfréné ses ardeurs alors qu'il faisait l'objet d'une autre procédure pénale pour des faits similaires (cf. jugement attaqué p. 27). La prise en compte de ce dernier élément n'apparaît pas légitime dans l'appréciation de la culpabilité dès lors que le recourant a en définitive été acquitté dans cette autre procédure et qu'un jugement d'acquittement avait déjà été rendu en première instance au moment des faits ici litigieux (cf. jugement attaqué p. 7 dernier § et p. 8). Il n'en reste pas moins que la faute de l'intimé est lourde et que son attitude de déni en procédure lui est imputable à charge. La peine doit aussi tenir compte du concours d'infractions. Au vu de ces différents éléments, la peine prononcée apparaît favorable à l'intimé en ce sens qu'elle est clémente. On ne saurait toutefois dire qu'elle est excessivement clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.

(…)

2.

(…)

En l'espèce, les conditions objectives du sursis partiel sont réalisées. Sur le plan subjectif, il faut relever les mauvais antécédents de l'intimé (condamnations à des peines de 5, 10 et 20 jours pour infractions contre le patrimoine et menace), sa propension à nier les faits, son absence de remords et de prise de conscience. Ces éléments parlent dans le sens d'un pronostic défavorable. La cour cantonale a toutefois relevé que l'intimé n'avait pas commis de nouvelles infractions depuis près de 4 ans, qu'il exerçait une activité professionnelle continue, qu'il allait prochainement se marier et qu'un enfant était attendu. Elle a considéré que les éléments précités permettaient de contrebalancer ceux défavorables et excluaient de pouvoir poser un pronostic totalement défavorable, de sorte que l'exécution d'une partie de la peine apparaissait suffisante (cf. jugement attaqué p. 28). Dans la mesure où le recourant paraît mettre en cause le prochain mariage de l'intimé en relevant qu'il a simplement été allégué, il s'écarte de manière inadmissible des constatations cantonales, dont il ne démontre pas dans les formes requises par l'art. 106 al. 2 LTF qu'elles auraient été établies arbitrairement. Les éléments pris en compte par la cour cantonale pour contrebalancer ceux défavorables sont pertinents. La solution cantonale est certes clémente à l'égard de l'intimé. On ne saurait toutefois considérer que cette solution procède d'un abus du pouvoir d'appréciation en la matière. Le grief doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable.

(…)"

L'exécution de la peine de A. X.________ a débuté le 30 juillet 2012, sous le régime de la semi-détention. Compte tenu du sursis partiel à l'exécution de sa peine, sa libération a été agendée au 26 juin 2013.

F.                                Dans l'intervalle, A. X.________ aurait divorcé, en novembre 2010 (cf. communication du Bureau des étrangers de 1******** du 23 juin 2011). Il a entretenu une relation avec B. ________, une autre ressortissante du Kosovo née le ********, entrée illégalement en Suisse, quelques années auparavant. Le renvoi de celle-ci a été ordonné par le SPOP par décision du 23 août 2011. B. ________ a cependant donné naissance le 8 septembre 2011, à 3********, à une fille prénommée C. issue des oeuvres de l'intéressé. Le délai de départ a été prolongé au 31 octobre 2011. A. X.________ et B. ________ se sont mariés à 5******** le 10 avril 2012.

Le 16 octobre 2012, le SPOP a informé A. X.________ qu'il avait l'intention de lui refuser l'octroi d'une autorisation d'établissement dans le canton de Vaud, de prononcer son renvoi de Suisse et de proposer à l'Office fédéral des migrations (ODM) une interdiction d'entrée en Suisse. De plus, le SPOP lui a signifié son intention de refuser l'octroi d'autorisations de séjour en faveur de son épouse et de leur fille.

Le 22 octobre 2012, le SPOP a interpellé la Direction des établissements pénitentiaires du canton du Valais, sur la date des libérations conditionnelle et définitive de l'intéressé. Le 26 octobre 2012, l'autorité valaisanne a indiqué au SPOP qu'étant donné que l'intéressé avait été condamné à une peine privative de liberté avec un sursis partiel, il ne pouvait pas bénéficier d'une libération conditionnelle (cf. art. 43 al. 3 CP).

Le 6 novembre 2012, A. X.________ s'est déterminé de manière circonstanciée, par l'intermédiaire de Me Philippe Liechti.

G.                               Par décision du 2 avril 2013, le SPOP a refusé d'autoriser le changement de canton de A. X.________ et a refusé de délivrer des autorisations de séjour en faveur de son épouse B. X.________ et de leur fille C. X.________. Un délai immédiat a été imparti à A. X.________ pour quitter le territoire vaudois dès qu'il aurait satisfait à la justice valaisanne. Un délai d'un mois a été imparti à son épouse et à leur enfant pour quitter la Suisse.

Cette décision précise qu'elle a été rendue en application des art. 37 et 63 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

H.                               Par acte du 10 mai 2013, A. X.________ et B. X.________, agissant tant en leur nom personnel qu'en leur qualité de parents de l'enfant mineure C. X.________, tous trois représentés par l'avocat Philippe Liechti, ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours dirigé contre la décision du SPOP du 2 avril 2013, concluant à l'annulation de cette décision et à l'octroi d'un permis d'établissement en faveur de A. X.________ et d'une autorisation de séjour à l'égard d'B. X.________ et C. X.________.

A l'appui de leurs conclusions, les recourants ont produit un bordereau de pièces, dont il résulte notamment qu'B. X.________ était à nouveau enceinte, le terme présumé de l'accouchement étant le 16 août 2013. Des témoignages écrits faisaient état des qualités personnelles de A. X.________, tels qu'une attestation de travail du 30 avril 2013 de I.________ SA à 3********, qui employait le recourant depuis le 1^er avril 2010 (pièce 7), des déclarations du 29 avril 2013 de J. K.________, du 29 avril 2013 de H. I.________ et du 30 avril 2013 de L. M.________ (pièces 13 à 15).

Les recourants ont demandé leur audition, ainsi que celle de témoins, notamment les auteurs des témoignages écrits produits.

Le 21 mai 2013, les recourants ont fourni le rapport du 15 mai 2013 du Service valaisan de l'application des peines et mesures, relatif au comportement de A. X.________ durant sa détention commencée le 30 juillet 2012, et ainsi rédigé:

"Durant sa détention, l'intéressé a adopté un comportement que nous qualifions de bon. Il n'a jamais fait l'objet de rapport de la part du personnel de surveillance. Seules quelques discussions ont eu lieu entre lui et la direction de l'établissement pour des formalités en vue du maintien du régime d'exécution de la peine sous la forme facilitée octroyée à son entrée en détention."

Les recourants ont été mis le 23 mai 2013 au bénéfice de l'assistance judiciaire (exonération d'avances et des frais judiciaires; assistance d'office d'un avocat en la personne de Me Philippe Liechti).

Dans sa réponse du 28 mai 2013, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Le 17 juin 2013, les recourants ont déposé des observations. Ils ont fourni un bordereau de pièces complémentaires comportant, s'agissant des qualités de A. X.________, une déclaration du 17 mai 2013 de l'assistante de son médecin, ainsi qu'une déclaration du 10 juin 2013 de N. X.________, son demi-frère domicilié à 4******** (pièces 19 et 20).

Le 17 juin 2013, le SPOP a transmis une copie du rapport d'arrivée déposé par B. X.________.

Le 19 juin 2013, l'autorité intimée a maintenu ses conclusions.

Le 23 septembre 2013, les recourants ont fourni une copie d'un certificat de famille et d'un acte de communication de naissance concernant O. X.________, née le 23 août 2013, deuxième enfant des époux A. X.________ et B. X.________.

Le 17 octobre 2013, le SPOP a communiqué au tribunal une copie du bail à loyer des intéressés suite à leur changement d'adresse, toujours à 1********, transmis le 11 octobre 2012 par le contrôle des habitants de cette commune.

I.                                   Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), comprend notamment le droit pour l'intéressé d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 127 III 576 consid. 2c p. 578 s). Il ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s.). L’autorité peut donc mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s. et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d p. 162).

b) En l'occurrence, le tribunal s'estime suffisamment renseigné sur la base du dossier pour juger cette affaire en toute connaissance de cause; il ne voit pas quels éléments, qui n'auraient pu être exposés par écrit ou ne figureraient pas déjà dans les pièces du dossier, pourraient apporter l'audition des recourants et celle d'autres témoins. Cela étant, il n'y a pas lieu de procéder à ces auditions, qui ne paraissent ni nécessaires, ni susceptibles d'influencer le sort de la cause, comme cela résulte des motifs qui suivent.

2.                                Sont litigieux d'une part le refus d'autoriser le recourant A. X.________, titulaire d'une autorisation d'établissement valaisanne, à séjourner dans le canton de Vaud, corollairement le renvoi du recourant vers le canton du Valais, et d'autre part le refus d'accorder une autorisation de séjour à l'épouse et aux enfants recourantes, corollairement le renvoi de l'épouse et des enfants hors de Suisse. 

a) En vertu de l'art. 34 al. 1 LEtr, l'autorisation d'établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions. L'art. 41 al. 3 LEtr précise qu'à des fins de contrôle, le titre de séjour du titulaire d'une autorisation d'établissement est remis pour une durée de cinq ans.

Selon l'art. 66 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), les étrangers ne peuvent disposer d'une autorisation de séjour, de courte durée ou d'établissement que dans un seul canton; les autorisations sont valables sur le territoire du canton qui les a délivrées. L'étranger qui souhaite changer de canton doit requérir une autorisation de changement de canton (art. 67 al. 1 OASA). L'autorisation prend fin lorsque l'étranger obtient une autorisation dans un autre canton (art. 61 al. 1 let. b LEtr).

L'art. 37 al. 3 LEtr prévoit que le titulaire d'une autorisation d'établissement a droit au changement de canton s'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 63 LEtr.

b) Aux termes de l'art. 63 al. 2 LEtr, l'autorisation d'établissement d'un étranger qui séjourne en Suisse légalement et sans interruption depuis plus de quinze ans ne peut être révoquée que si l'intéressé a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 CP (art. 62 let. b LEtr) ou s'il attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 63 al. 1 let. b LEtr).

Selon la jurisprudence, une peine privative de liberté est considérée comme de longue durée au sens de l'art. 62 let. b LEtr lorsqu'elle dépasse un an d'emprisonnement, étant précisé qu'elle doit résulter d'un seul jugement pénal (ATF 137 II 297 consid. 2; 135 II 377 consid. 4.2 p. 379 ss), indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec un sursis complet ou partiel, respectivement sans sursis (ATF 2C_651/2009 du 1^er mars 2010 consid. 4.1.2; 2C_515/2009 du 27 janvier 2010 consid. 2.1).

Toujours d'après la jurisprudence, attente de manière très grave à l'ordre public ou le met en danger au sens de l'art. 63 al. 1 let. b LEtr, l'étranger dont les actes lèsent ou compromettent des biens juridiques particulièrement importants, tels que l'intégrité corporelle, physique ou sexuelle. Le critère de la gravité qualifiée de l'atteinte peut également être réalisé par des actes contrevenant à des prescriptions légales ou à des décisions de l'autorité qui présentent un degré de gravité comparativement moins élevé, mais qui, par leur répétition malgré des avertissements et des condamnations successives, démontrent que l'étranger ne se laisse pas impressionner par les mesures de droit pénal et qu'il ne possède ni la volonté ni la capacité de respecter à l'avenir l'ordre juridique (cf. ATF 137 II 297 consid. 3.3 p. 303 s.; 2C_373/2012 du 28 septembre 2012 consid. 3.2; 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.1; 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.4.2; voir aussi FF 2002 3469, p. 3565 s.). La question de savoir si l'étranger en cause est disposé ou apte à se conformer à l'ordre juridique suisse ne peut être résolue qu'à l'aide d'une appréciation globale de son comportement (ATF 137 II 297 consid. 3.3 p. 304; arrêt 2C_310/2011 du 17 novembre 2011 consid. 5.1).

c) De même que sous l'ancien droit (cf. ATF 2C_295/2009 du 25 septembre 2009, consid. 3.3.1 non publié aux ATF 135 II 377), l'existence d'un motif de révocation de l'autorisation d'établissement, selon la LEtr, ne débouche sur un tel résultat que si ce dernier respecte le principe de la proportionnalité (cf. ATF 2C_227/2011 du 25 août 2011 consid. 3.1).

Exprimé de manière générale à l'art. 5 al. 2 Cst. et découlant également de l'art. 96 LEtr, le principe de la proportionnalité exige que la mesure prise par l'autorité soit raisonnable et nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public ou privé poursuivi (cf. ATF 136 I 87 consid. 3.2 p. 91 s.; 135 II 377 consid. 4.2 p. 380). C'est au regard de toutes les circonstances de l'espèce qu'il convient de trancher la question de la proportionnalité de la mesure de révocation. Lors de cet examen, il y a lieu de prendre en considération la gravité de la faute commise, le degré d'intégration, la durée du séjour en Suisse, ainsi que le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir du fait de la mesure (ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381; 135 I 153 consid. 2.1 p. 154; 2C_816/2012 du 6 mars 2013 consid. 5.1; 2C_915/2010 du 4 mai 2011 consid. 3.3.1; 2C_739/2009 du 8 juin 2010 consid. 4.2.1).

La peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts (ATF 2C_365/2013 du 30 août 2013 consid. 2.3 en voie de publication; 2C_464/2009 du 21 octobre 2009 consid. 5). La durée de présence en Suisse d'un étranger constitue un autre critère très important. Plus cette durée est longue, plus les conditions pour prononcer l'expulsion administrative doivent être appréciées restrictivement. En ce sens, l'expulsion d'un étranger né et élevé en Suisse (soit d'un étranger dit de la "deuxième génération") n'est pas a priori exclue, mais n'entre en ligne de compte que si l'intéressé a commis des infractions très graves, en particulier en cas de violence, de délits sexuels ou de graves infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, ou en cas de récidive. On tiendra alors particulièrement compte de l'intensité des liens de l'étranger avec la Suisse et des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (ATF 130 II 176 consid. 4.4.2 p. 190; 125 II 521 consid. 2b p. 523; 2C_201/2012 du 20 août 2012 consid. 4.1; 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 2.3 et 4.8).

De même, si la révocation de l'autorisation d'établissement d'un étranger qui réside de longue date en Suisse ne peut être décidée qu'avec retenue, elle n'est toutefois pas exclue en cas d'activité pénale grave ou répétée (ATF 135 II 377 consid. 4.4 et 4.5 p. 382 s.; 2C_265/2011 du 27 septembre 2011 consid. 6.1.1).

d) Les directives de l'ODM intitulées "Domaine des étrangers" précisent, au ch. 3.1.8.2 de leur version au 30 septembre 2011, ce qui suit:

" (…)

Il n’est pas nécessaire que la révocation ait été notifiée ou qu’elle soit exécutoire pour que l’autorisation puisse être refusée dans le nouveau canton. Un motif de révocation suffit et la révocation doit être proportionnée compte tenu de l’ensemble des circonstances (ancien droit : ATF 127 II 177, p. 182; message concernant la LEtr, FF 2002 II 3547). Cependant, l’autorisation ne pourra être refusée dans le nouveau canton au seul motif que le requérant peut rester dans l’actuel canton de domicile. Il doit exister un motif de révocation justifiant un renvoi de Suisse (ancien droit : ATF 105 Ib 234; arrêt non publié du 30 mars 1995 dans la cause P.). Pour cette raison, le nouveau canton est tenu d’examiner s’il existe un motif de révocation et si une expulsion de Suisse constituerait une mesure proportionnelle. Les personnes séjournant dans un nouveau canton sans en avoir fait la demande au préalable peuvent être renvoyées dans l’ancien canton de domicile si le changement de canton est refusé. En vertu de l’art. 61, al. 1, let b, LEtr, l’autorisation dans l’ancien canton ne prend pas fin. C’est l’ancien canton qui est compétent pour décider du renvoi de l’étranger. "

En d'autres termes, il ressort en particulier de ces directives qu'en cas de demande de changement de canton par le titulaire d'une autorisation de séjour ou d'établissement, le nouveau canton n'est habilité à statuer que sur le changement de canton et, dans la négative, sur le renvoi du requérant hors de son territoire cantonal. Seul l'ancien canton, ici le canton du Valais, est compétent pour décider de la révocation de l'autorisation de séjour ou d'établissement, respectivement du renvoi de l'étranger hors de Suisse.

3.                                En l'espèce, les recourants ont reproché au SPOP d'avoir mésusé de son pouvoir d'appréciation et de ne pas avoir tenu compte de bon nombre de paramètres, notamment de l'ancienneté des faits à l'origine de la dernière condamnation du recourant, intervenus le 30 septembre 2007, soit il y avait près de six ans. La condamnation pour menaces de 2004 n'avait du reste pas lieu d'être, dès lors que les menaces avaient été proférées à l'époque à l'encontre de la "belle-mère de son ex-épouse", belle-mère avec laquelle le recourant entretenait aujourd'hui d'excellentes relations. Il en allait de même de la condamnation pour escroquerie, qui présupposait l'astuce, inexistante en l'espèce. Ils relevaient que depuis lors, le comportement de l'intéressé était irréprochable. Son attitude exemplaire trouvait ancrage dans la nouvelle vie: en effet, il s'était remarié avec une femme qu'il aimait et qui lui avait offert non seulement une sérénité, mais aussi une source de joie supplémentaire avec la naissance des enfants. L'entourage du recourant pouvait du reste attester du changement radical et remarquable de l'intéressé, de même que de sa prise de conscience aigue de ses responsabilités de mari, respectivement de père. Le recourant était complètement investi dans son rôle de père de deux enfants en bas âge, de sorte qu'il s'était complètement affranchi à l'égard de la société par son comportement irréprochable. Bon nombre de personnes se plaisaient à souligner qu'il était pourvu de "très grandes qualités humaines". Le recourant résidait en Suisse depuis dix-huit ans. Il avait toujours travaillé, sous réserve de périodes de chômage liées aux aléas conjoncturels des petites entreprises qui l'employaient, et avait systématiquement donné satisfaction à ses employeurs. Il n'avait jamais dépendu de l'aide sociale et il était bien intégré en Suisse où il vivait depuis de très nombreuses années. Ces éléments devaient conduire à autoriser le recourant à s'établir dans le canton de Vaud et à faire bénéficier sa femme et ses enfants du regroupement familial.

Dans ces conditions, toujours selon les recourants, la décision attaquée violait non seulement le droit fédéral, en particulier le principe de la proportionnalité, mais également les art. 13 Cst. et 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) qui garantissaient à toute personne le droit au respect de sa vie privée et familiale.

Dans le cadre de l'examen de la proportionnalité, les recourants se référaient notamment à une recommandation Rec(2000)15 du Conseil de l'Europe.

4.                                Ressortissants du Kosovo, les recourants ne peuvent pas se prévaloir des dispositions de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681).

C'est également le lieu de relever que le recourant n'est pas habilité à invoquer l'art. 8 CEDH pour obtenir un changement de canton. Sous l'angle de la protection de la vie familiale en effet, l'épouse et les enfants recourantes ne disposent d'aucune autorisation dans le canton de Vaud. S'agissant de la vie privée, l'art. 8 CEDH n'ouvre le droit à une autorisation de séjour qu'à des conditions très restrictives. L'étranger doit en effet établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse - respectivement le canton de Vaud -, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1 p. 286; 2C_281/2012 du 23 octobre 2012 consid. 3; 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 1.1.2). En l'espèce, tel n'est à l'évidence pas le cas, le recourant n'ayant passé que quelques années dans le canton de Vaud, qui plus est d'abord illicitement, puis à la faveur d'une tolérance, sans compter que son intégration professionnelle n'est pas exceptionnelle.

Pour le surplus, il est vrai que la recommandation Rec(2000)15 du Conseil de l'Europe aux Etats membres - dont la Suisse -, adoptée le 13 septembre 2000 par le Comité des Ministres, sur la sécurité de résidence des immigrés de longue durée, préconise, en application des art. 3 et 8 CEDH, qu'après dix ans de résidence, un immigré de longue durée ne devrait pas être expulsé, sauf s'il a été condamné pour un délit pénal à une peine dépassant cinq ans de détention sans sursis. Ces recommandations, dont le Tribunal fédéral s'inspire dans la concrétisation des droits fondamentaux garantis par la CEDH et la Constitution, ne constituent pas des normes obligatoires liant les Etats, mais de simples directives (cf. ATF 126 I 153 consid. 4e; 124 I 231 consid. 2b p. 236/237; 111 Ia 341 consid. 3b p. 345). Elles ne permettent pas de s'écarter de la législation nationale en vigueur.

Le recours doit ainsi être examiné à la lumière de la LEtr exclusivement.

5.                                a) Le recourant a été reconnu coupable de tentative de viol, de contrainte sexuelle et d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, infractions commises le 30 septembre 2007. Il a été condamné à une peine privative de liberté de 30 mois, sous déduction de la détention préventive subie, moyennant un sursis partiel de 18 mois à l'exécution de sa peine, pendant un délai d'épreuve de 4 ans. Dès lors, il réalise prima facie le motif de révocation de l'art. 62 let. b LEtr, ainsi que celui de l'art. 63 al. 1 let. b LEtr.

Il reste à savoir si l'existence retenue ci-dessus d'un motif de révocation justifie, sous l'angle du principe de la proportionnalité, le refus d'un changement de canton au recourant, respectivement le refus de délivrer des premières autorisations de séjour par regroupement familial à l'épouse et aux enfants recourantes. On rappelle qu'il n'appartient pas au canton de Vaud, mais au canton du Valais, de statuer sur la révocation du permis d'établissement du recourant en tant que telle.

b) aa) Le recourant s'est employé à séduire une adolescente d'à peine plus de 15 ans (qualifiée par lui de "gamine") qu'il n'avait jamais rencontrée auparavant; il a profité de la diminution des facultés de la jeune victime, consécutive à son absorption d'alcool, pour abuser d'elle. Il a outrepassé le refus, qu'elle avait pourtant exprimé en dépit d'un état d'ébriété patent, état qu'il avait du reste contribué à aggraver en lui offrant des consommations. Il a agi de manière purement égoïste, au mépris de la liberté sexuelle de cette enfant, vierge au moment des faits, en faisant preuve d'un manque particulier de scrupules au regard de la différence d'âge (lui-même étant âgé alors de 31 ans) et de la variété et la gravité des actes infligés (tentative de pénétration vaginale; masturbation; pénétration digitale). Il a contesté les faits tout au long de la procédure et il a tenté de jeter le discrédit sur les déclarations de la victime et des témoins, sans chercher à s'expliquer sur les préventions retenues contre lui. Il a démontré une absence totale de remords et de prise de conscience de la gravité des infractions commises, ne déclarant qu'aux débats d'appel et alors qu'il niait encore partiellement les faits, qu'il n'entendait plus agir de la sorte (cf. jugement rendu par le Tribunal cantonal du Valais le 5 octobre 2011 confirmé sur recours par le Tribunal fédéral). En matière d'autorisation de séjour, la jurisprudence constante se montre sévère en cas d'infraction à l'intégrité sexuelle, et tout particulièrement lorsqu'il s'agit d'enfants. Il n'y a pas lieu de s'appesantir davantage sur la gravité des faits.

On relèvera encore que la peine de 30 mois infligée - qualifiée de "clémente" par le Tribunal fédéral - est largement supérieure à la limite d'une année pouvant justifier la révocation d'une autorisation d'établissement au sens de l'art. 62 let. b LEtr. Elle dépasse même de 6 mois la limite indicative des deux ans prévue par la jurisprudence dite Reneja (ATF 110 Ib 201; voir aussi ATF 135 II 377 consid. 4.3 et 4.4 p. 381 s.; 130 II 176 consid. 4.1 p. 185) applicable au conjoint étranger d'un ressortissant suisse dans le cadre de l'art. 8 CEDH, dont le recourant ne peut du reste se prévaloir, faute de bénéficier de cette disposition.

A la gravité des faits survenus le 30 septembre 2007, il y a lieu d'ajouter les autres condamnations pénales du recourant, notamment pour vols, ainsi que pour menaces et escroqueries, que le recourant tente en vain de minimiser et de dénier. Le recourant reste ainsi un multirécidiviste.

C'est dire s'il existe un intérêt public extrêmement important, à première vue, à éloigner l'intéressé du canton de Vaud.

bb) Seules des circonstances exceptionnelles seraient susceptibles de réduire le poids de cet intérêt.

A ce propos, les faits ayant donné lieu à la condamnation à 30 mois de privation de liberté remontent au 30 septembre 2007, soit à 6 ans à ce jour. Toutefois, sous l'angle du risque de récidive, il faut relever que les remords partiels du recourant, intervenus assez tard dans le cadre de la procédure pénale, suscitent quelques doutes sur sa sincérité et sa capacité à s'amender à long terme. Le rapport de comportement du 15 mai 2013 du Service valaisan de l'application des peines et mesures, n'est pas particulièrement élogieux. Il est encore à relever qu'une libération conditionnelle n'entrait d'emblée pas en ligne de compte, dès lors que le recourant avait été condamné à une peine privative de liberté avec un sursis partiel (cf. art. 43 al. 3 CP).

On notera en outre qu'après les faits du 30 septembre 2007 et sa mise en détention préventive, le comportement du recourant n'a pas été exempt de tout reproche puisqu'il a fait l'objet d'une amende impayée (défaut de titre de transport) convertie en une peine privative de liberté. Il n'a pas respecté ses obligations administratives puisqu'il a vécu des mois dans le canton de Vaud sans s'annoncer auprès des autorités compétentes. Pour le surplus, il n'est pas certain que la situation personnelle actuelle du recourant représente une garantie suffisante sur le long terme, en dépit de la naissance de ses enfants, dès lors qu'il s'agit de son troisième mariage, célébré récemment (le 10 avril 2012) et en dépit des attestations produites, notamment de son employeur depuis le 1^er avril 2010, qui le qualifient pour l'essentiel de personne de confiance, aimable, serviable, sympathique et respectueuse, sans mentionner les infractions commises, ni leur nature (pièces 7, 13, 14, 15, 19 et 20).

Quoi qu'il en soit, et même dans l'hypothèse où il faudrait admettre que le recourant aurait opéré depuis six ans le revirement allégué, l'intérêt public à l'éloigner du canton de Vaud au vu de la gravité des infractions commises et de la quotité de la peine l'emporterait de toute façon sur l'intérêt privé du recourant et de sa famille à résider dans ce canton, compte tenu de la ténuité de cet intérêt privé (cf. consid. c infra).

c) aa) S'agissant de l'intérêt privé individuel du recourant à pouvoir vivre dans le canton de Vaud, il sied de relever que l'intéressé est arrivé en Suisse en qualité de requérant d'asile en 1995, il y a dix-huit ans. Il y dispose d'un droit de présence assuré (en Valais) depuis le 24 janvier 1997, date de son premier mariage dissous en janvier 2009.

Dans la présente procédure menée par le canton de Vaud, un renvoi du recourant hors de Suisse n'entre toutefois pas en considération. Par conséquent, seul doit être examiné l'intérêt privé du recourant à vivre dans le canton de Vaud plutôt qu'en Valais. A cet égard, le recourant démontre avoir ses attaches professionnelles (il est au bénéfice d'un contrat de travail auprès de la société I.________ SA à 3******** depuis le 1^er avril 2010, pièce 7) dans le canton de Vaud. Il y dispose d'un logement depuis 2009 et il y est installé avec sa famille. Toutefois, compte tenu de la proximité géographique du canton de provenance, on ne distingue pas en quoi l'intérêt du recourant à s'établir dans le canton de Vaud plutôt qu'en Valais serait significatif. Après plusieurs années passées dans le canton du Valais (de 1995 à 2009, soit quatorze ans), il doit en effet encore disposer d’un important réseau social sur place, sans compter que son demi-frère y réside, avec ses enfants. Le recourant n'explique du reste pas les motifs pour lesquels il a quitté le canton du Valais. Titulaire d’une autorisation d’établissement en Valais, l’intéressé conserve en outre la faculté de poursuivre une activité lucrative dans le canton de Vaud tout en étant domicilié dans le canton du Valais (art. 38 al. 4 LEtr). Cette possibilité est d'autant plus facile à réaliser en l'occurrence qu'il travaille à 3********, à savoir à proximité de la frontière Vaud/Valais. Dans ces conditions, à supposer même qu'un renvoi vers le Valais puisse entraîner quelques difficultés pour le recourant, celles-ci ne suffiraient manifestement pas à contraindre le canton de Vaud à l'admettre sur son territoire, vu la gravité des infractions commises et la quotité de la peine infligée.

bb) Il sied également de tenir compte de l'intérêt privé de l'épouse et des enfants recourantes.

Leur intérêt à vivre dans le canton de Vaud, plutôt qu'en Valais, est ténu. Peu importe à cet égard que l'épouse recourante ait vécu déjà plusieurs années dans le canton de Vaud, d'autant moins qu'il s'agissait d'un séjour d'abord illicite, puis toléré.

Le refus du canton de Vaud de consentir au changement de canton du recourant implique toutefois qu'une décision de renvoi hors de Suisse soit prononcée à l'encontre de l'épouse et des enfants recourantes, en application de l'art. 64 LEtr. En effet, le canton de Vaud n'est pas habilité à délivrer à la famille du recourant une autorisation de séjour à titre dérivé pour regroupement familial au sens de l'art. 43 LEtr, une telle compétence appartenant au canton ayant délivré le permis d'établissement. Par ailleurs, aucune autorisation de séjour à titre originaire n'est envisageable en l'état. Dans ces conditions, le renvoi hors de Suisse de la famille du recourant doit être pris en considération dans la balance des intérêts.

A cet égard, il y a lieu de retenir d'une part que l'aînée des enfants est née le 8 septembre 2011 et que les recourants se sont mariés le 10 avril 2012. A ces dates, le recourant avait déjà été placé en détention préventive, du 24 octobre au 26 novembre 2007 en qualité de prévenu de contrainte sexuelle sur une adolescente, respectivement avait été condamné en première instance par jugement du 4 octobre 2010. L'épouse recourante ne pouvait donc ignorer le risque important de devoir poursuivre son union hors de Suisse.

D'autre part, l'épouse et les enfants recourantes ne sont pas privées de la faculté de déposer une demande de regroupement familial en Valais, avant l'échéance du délai de renvoi, à fixer à nouveau par le SPOP (cf. consid. 6 infra), sur la base de l'art. 43 LEtr. Dans cette hypothèse, il appartiendra au canton du Valais de se prononcer tant sur le maintien de l'autorisation d'établissement du recourant que sur l'octroi d'une autorisation de séjour à sa famille.

Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de donner suite à la suggestion du SPOP tendant à la suspension de la présente cause à l'égard de l'épouse et des enfants recourantes.

d) Tout bien considéré, la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral ni le droit conventionnel, pas plus qu'elle ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée. Elle doit être confirmée.

6.                                Les considérants qui précédent conduisent au rejet du recours.

a) Vu l'issue du pourvoi, le SPOP est chargé de fixer un nouveau délai à A. X.________ pour quitter le canton de Vaud. Il fixera également un nouveau délai à la recourante B. X.________ et à leurs enfants pour quitter la Suisse; ce délai sera suffisamment long pour permettre à la recourante et à ses enfants de déposer une demande de regroupement familial en Valais.

b) Compte tenu de leurs ressources, les recourants ont été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire complète par décision du 23 mai 2013. L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de Vaud peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judicaire en matière civile - RAJ; RSV 211.02.3 -, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) et aux débours figurant sur la liste des opérations et débours (art. 3 al. 1 RAJ). En l'occurrence, l'indemnité de Me Philippe Liechti peut être arrêtée, au vu de la liste des opérations produite, à un montant total de 1'500 fr. (8 h 20 h x 180 fr.), montant auquel s’ajoute celui des débours, à savoir, faute de liste complète, l'indemnité forfaitaire de 100 fr. prévue par l'art. 3 al. 3 RAJ. Compte tenu de la TVA au taux de 8%, l’indemnité totale s’élève ainsi à 1'728 fr.

L'indemnité de conseil d'office et les frais de justice sont supportés provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272]), les recourants étant rendus attentifs au fait qu'ils sont tenus de rembourser les montants ainsi avancés dès qu'ils seront en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 2 avril 2013 par le SPOP est confirmée.

III.                                L'émolument judiciaire, arrêté à 500 (cinq cents) francs, est laissé à la charge de l'Etat.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

V.                                L'indemnité du conseil d'office du recourant, Me Philippe Liechti, est fixée à 1'728 (mille sept cent vingt-huit) francs.

VI.                              Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité du conseil d'office mis à la charge de l'Etat.

Lausanne, le 22 octobre 2013

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.