TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 6 juin 2014
Composition	Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente;  MM. Claude Bonnard et Raymond Durussel; M. Jean-Nicolas Roud, greffier.

 

Recourante

X.______________, à Genève, représentée par Me Damien CHERVAZ, avocat à Genève,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, représenté par le Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne,

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

  

Tiers intéressé

Y.______________ SA, Mme Z.______________, à Lausanne,

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.______________ c/ décision du Service de l'emploi du 3 mai 2013 (Demande n° 177597)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.______________, ressortissante brésilienne née le 15 décembre 1988, est entrée en Suisse le 2 janvier 2007. Elle s'est installée chez son oncle et sa tante à Grand-Lancy (GE). Elle a suivi des cours intensifs de français depuis le 9 janvier 2007 et visait l'obtention en décembre 2008 d'un diplôme de langue DELF B2.  

Le 7 mars 2007, elle a présenté une demande d'autorisation d'entrée et de séjour pour études en Suisse. Les études visées par sa demande d'autorisation de séjour étaient Le diplôme de langue DELF B2 susmentionné dans la perspective de suivre ensuite des études supérieures à l'Ecole des Beaux Arts de Genève. Par lettre du 13 juillet 2007, elle s'est engagée à quitter le territoire suisse après l'obtention de ses diplômes de français et des Beaux Arts. Elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour valable jusqu'au 30 juin 2008, qui a ensuite été renouvelée annuellement.

B.                               Ayant réussi le concours d'admission de la Haute école d'art et de design de Genève (HEAD), X.______________ a pu être immatriculée dans cette école dès l'année scolaire 2008-2009.

Le 29 juin 2012, elle y a obtenu son Bachelor of Arts HES-SO en communication visuelle.

C.                               Le 19 décembre 2012, X.______________ a été engagée par Y.______________ SA, sise à Lausanne, pour un stage à un taux d'activité de 100 % du 25 février 2013 au 23 août 2013. Le contrat stipule une durée de travail de 40 heures en moyenne répartie sur 5 jours, pour une rémunération à bien plaire et à convenir de mois en mois, les frais et débours n'étant par ailleurs remboursés qu'exceptionnellement à l'employée.

D.                               Le 11 février 2013, X.______________ a reçu la confirmation de l'enregistrement de son inscription à l'Ecole cantonale d'art de Lausanne (ECAL) pour un Master en design - orientation Art Direction, avec l'indication des modalités à suivre pour son admission, soit la remise d'un dossier jusqu'au 8 mai 2013 en vue d'une sélection pour un entretien individuel qui devait avoir lieu entre le 3 et le 7 juin 2013.

E.                               Pour effectuer son stage auprès de Y.______________ SA, X.______________ a demandé le 14 février 2013 à l'Office cantonal de la population du canton de Genève le renouvellement de son autorisation de séjour, arrivée à échéance le 15 octobre 2012. Elle a invoqué le changement de législation facilitant l'admission des étrangers diplômés d'une haute école suisse à la suite de l'initiative Neirynck, ainsi que la possibilité pour elle de perfectionner ses compétences et développer son expérience de façon plus approfondie dans le domaine du design graphique.

L'Office de la population genevois a transmis la demande de X.______________ et de son employeur au Service de l'emploi du canton de Vaud (SDE) pour décision quant à la prise d'unité du contingent cantonal vaudois.

Le 22 avril 2013, Y.______________ SA a produit divers documents au SDE.

F.                                Par décision du 3 mai 2013, le SDE a refusé d'autoriser le stage de X.______________. Il a motivé sa décision par le fait qu'un stage n'est admis que s'il fait partie intégrante de la formation, s'il est organisé par une association chargée spécialement de l'échange international de jeunes ou s'il a lieu au sein d'un groupe d'entreprises opérant à l'échelle internationale effectué en vue d'exercer une activité à l'étranger à l'intérieur du groupe ou pour un client important, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce. Il a également considéré qu'un étranger diplômé d'une haute école suisse peut être admis à exercer une activité lucrative à la fin de ses études si cette activité revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant et que les conditions de rémunération et de travail sont conformes à celles en usage dans la localité et la profession.

G.                               Le 23 mai 2013, Y.______________ SA a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en exposant que le stage que X.______________ effectuait était en adéquation avec son cursus universitaire. Celle-ci a également recouru en exposant avoir présenté une première fois sa candidature à l'ECAL en mai 2012, avoir été reçue à un entretien le 6 juin 2012, et s'être fait recommander à cette occasion d'étoffer son dossier de candidature par un stage dans une entreprise dont les projets sont axés autour de la direction artistique dans le domaine du graphisme. A l'appui de son recours, elle a produit une déclaration du responsable du département Communication Visuelle de l'ECAL confirmant lui avoir fait cette recommandation, ce qui "doit lui permettre d'acquérir un bon niveau de pratique nécessaire pour se présenter à nouveau lors des entretiens d'entrée en master "Art direction"".

H.                               Le 6 juin 2013, Y.______________ SA a retiré son recours.

Le 4 juillet 2013, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Le 16 septembre 2013, la recourante a déposé des déterminations en concluant à l'annulation de la décision attaquée et à la délivrance de l'autorisation de travail pour le stage de six mois au sein de l'entreprise Y.______________ SA. L'autorité intimée a maintenu sa décision au terme de ses observations finales du 21 octobre 2013.

I.                                   Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                X.______________ a manifestement la qualité pour recourir contre la décision de l'autorité intimée qu'elle a attaquée dans le délai et les formes requises auprès du tribunal compétent (art. 75, 79, 92, 95 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Le recours est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                                Le droit d'être entendu comprend le droit de fournir des preuves pertinentes, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins d'en prendre connaissance et de se déterminer à son propos, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504; 124 II 132 consid. 2b p. 137 et les arrêts cités). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). Il n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.3; ATF 134 I 140 consid. 5.3; AC.2011.0232 du 28 juin 2012).

En l'espèce, le tribunal s'estime suffisamment renseigné par les éléments au dossier, de sorte que l'audition du témoin requise par la recourante n'apparaît pas nécessaire au vu des considérants qui suivent. Il ne sera dès lors pas donné suite à cette réquisition.

3.                                La recourante a demandé le renouvellement de son autorisation de séjour en vue d'effectuer un stage.

a) Les directives "I. Domaine des étrangers" de l'Office fédéral des étrangers (Directives LEtr; version remaniée et unifiée du 25 octobre 2013) prévoient diverses dispositions particulières pour les stagiaires (ch. 4.7.5 pp. 117 ss).

Il s'agit d'abord de séjours de perfectionnement effectués avant, pendant ou après les études. Ces directives disposent notamment ce qui suit à cet égard (ch. 4.7.5.1 pp. 117 et 119):

"Stage avant les études

Les personnes qui, avant de commencer leurs études dans une haute école ou dans une haute école spécialisée en Suisse, ont à effectuer un stage en entreprise conformément au règlement de l’école (condition d’admission), doivent le faire en principe à l’étranger.

Une dérogation est envisageable si le stage spécifique à la filière de formation ne peut pas se faire dans le pays d’origine, si le stage est suivi par l’institution d’enseignement concernée et si l’accès aux études est ensuite garanti sans examen d’admission.

[...]

Stage après les études

Les personnes ayant obtenu leur diplôme peuvent faire un séjour de perfectionnement sous forme de :

- Stage (art. 100, al. 2, let. e, LEtr, art. 42 OASA) au titre d’un accord sur l’échange de stagiaires passé entre la Suisse et un autre Etat ;

- Stage au sein d’un groupe d’entreprises opérant à l’échelle internationale effectué en vue d’exercer une autre activité à l’étranger à l’intérieur du groupe ou auprès d’un client important du groupe.

Les stagiaires ayant achevé leur formation doivent être engagés conformément aux conditions de rémunération usuelles du lieu, de la branche, de la fonction et de la formation (art. 22 LEtr)."

Il s'agit ensuite de séjours de perfectionnement organisés dans le cadre de projets mis sur pied par les associations professionnelles (ch. 4.7.5.2 p. 119), ou encore de stages effectués dans le cadre d’un échange international de jeunes (ch. 4.7.5.3 p. 120).

b) La poursuite du séjour en Suisse après l'achèvement ou l'interruption de la formation ou du perfectionnement est régie par les conditions générales d'admission prévues par la LEtr (art. 27 al. 3 LEtr). Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). L'art. 1a al. 2 OASA précise qu'est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair.

Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante (art. 40 al. 2 LEtr). L'art. 83 al. 1 let. a OASA précise qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente (art. 88 al. 1) décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr (conditions d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative).

c) La recourante est titulaire d'une autorisation de séjour pour études depuis son arrivée en Suisse. Elle a terminé sa formation à la HEAD en obtenant son bachelor en date du 29 juin 2012. Son inscription à l'ECAL n'a pas été retenue pour l'année scolaire 2012-2013. Elle a demandé l'autorisation de faire un stage de six mois auprès Y.______________ SA en vue d'étoffer sa candidature à l'ECAL pour l'année 2013-2014 et augmenter ses chances d'admission. Bien qu'il lui ait été conseillé d'effectuer un stage dans ce but, le stage litigieux est indépendant de l'ECAL et n'en garantit aucunement l'admission. Ainsi, celui-ci ne constitue pas un "stage avant les études" au sens des Directives LEtr susmentionnées (supra consid. 2a). La recourante ne soutient pour le reste pas être en cours de formation auprès d'une autre haute école. Les conditions des autres dispositions particulières pour les stagiaires prévues par les directives susmentionnées ne sont à l'évidence pas non plus remplies en l'espèce, ce que la recourante ne soutient d'ailleurs pas. Celles-ci ne s'appliquent dès lors pas en l'occurrence.

Le stage litigieux doit dès lors être considéré comme une activité lucrative. En tant que première activité lucrative, il nécessite une autorisation de séjour idoine de l'autorité intimée. Il s'agit en conséquence de déterminer si les conditions générales des art. 18 à 25 LEtr sont remplies.

4.                                La recourante fait valoir en substance que le stage litigieux fait partie intégrante de sa formation et qu'il est, en pratique, nécessaire et indispensable afin de pouvoir être inscrite en master. Elle en déduit que ce stage devrait être autorisé comme activité accessoire au sens des art. 30 al. 1 let. g de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS; 142.20) et 38 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201).

a) L'art. 30 LEtr prévoit des dérogations aux conditions générales d'admission (art. 18 à 29). Il est ainsi possible de déroger à ces conditions d'admission, notamment dans le but de simplifier les échanges internationaux dans les domaines économique, scientifique et culturel ainsi que le perfectionnement professionnel (art. 30 al. 1 let. g LEtr). Sur la base de cette disposition, l'art. 38 OASA prévoit que les étrangers qui suivent en Suisse une formation ou un perfectionnement dans une haute école ou une haute école spécialisée peuvent être autorisés à exercer une activité accessoire au plus tôt six mois après le début de la formation si: la direction de l'école certifie que cette activité est compatible avec la formation et n'en retarde pas la fin (let. a); la durée de travail n'excède pas 15 heures par semaine en dehors des vacances (let. b); il existe une demande d'un employeur (art. 18 let. b LEtr) (let. c); et les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEtr) (let. d).

b) En l'espèce, la recourante ne suit plus de formation ou de perfectionnement délivré par une haute école ou une haute école spécialisée. Le stage litigieux est un engagement à temps plein qui ne peut pas constituer une activité accessoire, limitée dans ce cadre à 15 heures par semaine. L'accomplissement de ce stage auprès d'une entreprise ne peut par ailleurs pas non plus lui-même être considéré comme une formation ou un perfectionnement dispensé par une haute école. L'art. 38 OASA circonscrit en somme clairement le cas de l'accomplissement d'une activité salariée accessoire en parallèle à une formation ou à un perfectionnement suivi auprès d'une haute école, ce qui n'est à l'évidence pas le cas en l'espèce. La recourante ne peut donc pas se prévaloir de cette disposition pour être autorisée à effectuer son stage en dérogation des conditions d'admission.

5.                                L'autorité intimée a retenu en substance que la recourante ne remplissait pas les conditions d'admission prévues aux art. 21 et 22 LEtr.

a) L'art. 21 LEtr prévoit un ordre de priorité des admissions en Suisse selon lequel un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (al. 1). Le deuxième alinéa de cette disposition précise que sont considérés comme travailleurs en Suisse: les Suisses (let. a); les titulaires d'une autorisation d'établissement (let. b); et les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (let. c). Son troisième alinéa dispose qu'en dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant; il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité.

A l'égard de l'art. 21 al. 3 LEtr, les Directives LEtr précitées disposent ce qui suit (ch. 4.4.7 p. 100):

"Cette réglementation permet, notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il n'existe effectivement pas d'offre de main-d’oeuvre suffisante. Il s'agit, en règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du développement, dans la mise en oeuvre de nouvelles technologies ou encore pour mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui revêtent un intérêt économique prépondérant.

Une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main d'oeuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études accomplies (par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les études accomplies)."

b) L'art. 22 LEtr prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. L'art. 22 al. 1 OASA précise que pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des contrats-types de travail ainsi que des salaires et des conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche; il importe également de prendre en considération les résultats des relevés statistiques sur les salaires.

c) En l'espèce, l'activité lucrative visée est un stage à temps plein dans une société de design pour lequel le contrat de travail ne prévoit qu'une rémunération à bien plaire et à convenir de mois en mois, les frais et débours n'étant par ailleurs remboursés qu'exceptionnellement. D'abord, un poste de stagiaire en général et le stage litigieux en particulier ne semblent pas pouvoir constituer une activité lucrative revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de l'art. 21 al. 3 LEtr, ce que la recourante ne soutient du reste pas. Il n'est pas non plus prétendu que des démarches auraient été faites en vain pour trouver un travailleur suisse ou ressortissant de l'Union européenne au sens de l'art. 21 al. 1 et 2 LEtr. Ensuite, il est douteux que les conditions de rémunération prévues par le contrat de stage litigieux soient conformes aux prescriptions légales en matière de contrat de travail. En effet, par un tel contrat, l'employeur s'engage à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (cf. art. 319 al. 1 CO), alors que le contrat litigieux le libère de cette obligation. A tout le moins, les conditions de rémunération du contrat litigieux ne sauraient s'avérer conformes à l'art. 22 LEtr et 22 OASA.

Il résulte en somme de ce qui précède que l'autorité intimée n'a pas violé le droit en considérant que la recourante ne remplit pas les conditions générales d'admission des art. 21 et 22 LEtr. Partant, la décision de refuser l'autorisation d'effectuer le stage litigieux doit être confirmée.

6.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Vu le sort de la cause, les frais sont mis à la charge de la recourante et il n’est pas alloué de dépens (art. 49, 52, 55, 56, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 3 mai 2013 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 6 juin 2014

 

La présidente:                                                                                           Le greffier:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.