TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 11 décembre 2013
Composition	M. Pierre Journot, président; M. François Gillard et M. Jacques Haymoz, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

Recourants

1.

X.__________________ SA, à 1.************,

 

2.

Y.__________________, à Renens VD, tous deux représentés par Me Paul MARVILLE, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE),

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.__________________ SA et Y.__________________ c/ décision du SDE du 3 mai 2013 (Demande n° 176246)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.__________________ SA est une société anonyme dotée d'un capital-actions de 3'000'000 fr., entièrement libéré, dont le siège est à Cointrin. Cette société dispose notamment d'une adresse à 2.************, à 3.************ et à 4.************ où elle exploite, dans ces localités, une boutique "5.************".

B.                               Y.__________________ est un ressortissant chinois né le 22 septembre 1982.

Son curriculum vitae (daté du 5 août 2009) indique qu'entre 2001 et 2005, il a étudié l'anglais et le commerce international auprès de "University for International Relations of PLA" et qu'il y a obtenu un diplôme en anglais en juillet 2005. Il a ensuite travaillé plusieurs années dans une entreprise d'import/export (assistant de vente de produits de décoration pour le marché européen). Au moment d'entreprendre ses études en Suisse, son but était de devenir photographe professionnel. Il entendait rentrer en Chine à l'issue de ses études.

Selon l'autorisation de séjour figurant au dossier, il est entré en Suisse le 22 octobre 2009 (soit à l'âge de 27 ans). Il a fréquenté l'Ecole cantonale d'Art de 2.************ (ECAL) qui lui a conféré le 18 juin 2011 le Diplôme d'études préparatoires aux hautes écoles d'art et de design, attestant la réussite de l'année propédeutique option "communication visuelle photographie".

Au dossier figure une autorisation de séjour temporaire pour études (auprès de l'ECAL) délivrée par le SPOP le 13 septembre 2011 et valable jusqu'au 31 juillet 2012. Selon une attestation de l'ECAL du 13 juillet 2011, l'intéressé poursuivra ses études à l'ECAL durant l'année académique du 20 septembre 2011 au 29 juin 2012; cette attestation indique "Département: année propédeutique".

C.                               Le 4 octobre 2012, l'intéressé a sollicité la prolongation de son autorisation de séjour pour une période de six mois afin de lui permettre de trouver un travail en Suisse. Il a exposé que diplômé de l'ECAL depuis 2011, il avait préparé l'examen d'entrée de l'Ecole de français, langue étrangère, auprès de l'Université de 2.************ (UNIL), mais qu'il avait échoué à cet examen (aucune pièce au dossier n'atteste ses allégations). Il a produit une copie du titre délivré par l'ECAL.

Le 11 janvier 2013, le Service de la population (SPOP) a informé l'intéressé du fait qu'il avait l'intention de refuser la prolongation de son titre de séjour et de lui impartir un délai pour quitter la Suisse. En effet, le délai de six mois pour rechercher du travail après la fin de ses études était largement dépassé sur la base d'un diplôme obtenu le 18 juin 2011.

D.                               Le 11 janvier 2013, le Service de l'emploi (SDE) a reçu une demande de permis de séjour avec activité lucrative émanant de X.__________________ SA (ci-après: la société) et Y.__________________ tendant à l'engagement du second en qualité de collaborateur de vente au service de la première, emploi qualifié, rémunéré 4'000 fr. brut par mois, treize fois l'an.

Le contrat de travail du 4 décembre 2012 prévoit que les lieux de travail sont les boutiques de 2.************ et 4.************ avec possibilité de déplacements sur le réseau selon les besoins.

Le 17 janvier 2013, le SDE a requis des informations complémentaires (copies du curriculum vitae et des diplômes du candidat pressenti; cahier des charges; preuves de recherches d'un candidat sur le marché indigène et européen du travail et les résultats obtenus, courrier motivant le choix du candidat).

Le 6 mars 2013, la société a écrit au SDE ce qui suit:

" (…)

A la recherche d'un/e collaborateur/trice de vente chinois/e pour notre boutique 5.************ de 2.************, nous avons effectivement procéder à la mise en ligne d'une annonce sur nos différents réseaux. Toutefois, nous avons reçu que très peu de dossiers et, pour la plupart, sans aucun rapport avec notre secteur d'activité.

Il est très important pour une boutique de luxe d'avoir des collaborateurs maîtrisant également la langue française puisque nous avons aussi à nous occuper d'une clientèle locale, M. Y.__________________ a cet acquis contrairement à d'autres candidats rencontrés. De plus, M. Y.__________________ a eu l'occasion de faire un stage avec la Manufacture 7.************ pendant ses études et X.__________________ SA (5.************ 2.************) est également revendeur de cette Marque appartenant au 6.************ ce qui représente à nouveau un net avantage puisqu'il connaît bien la maison.

Nos collaborateurs sont de plus en plus amenés à préparer des présentations de qualité pour des envois à des clients finaux. De par ses études à l'ECAL, M. Y.__________________ est extrêmement à l'aise avec la communication visuelle et la photographie et peut ainsi préparer des présentations qualitatives correspondant au standard attendu dans le domaine du luxe. Ceci est un net avantage car les autres collaborateurs de la boutique ne sont pas forcément à l'aise avec des programmes spécifiques (Adobe Illustrator, InDesign et Photoshop, etc.) utilisés dans  le cadre de la publication.

Indépendamment du fait que nous venons d'apprendre le départ futur d'un collaborateur chinois pour la même boutique 5.************ de 2.************, nous tenons à relever que nous n'avons trouvé chez aucun autre candidat les compétences et qualités que nous percevons chez M. Y.__________________, à savoir:

-           Collaborateur trilingue (Chinois, Français et Anglais)

-           Collaborateur doté d'un excellent sens relationnel et commercial (études effectuées en Chine à l'Université des relations internationales)

-           Collaborateur connaissant préalablement l'horlogerie (stage auprès de 7.************ SA)

-           Collaborateur maîtrisant les outils informatiques permettant les publications commerciales de qualité destinée à des clients finaux

-           Connaissance des la culture, du goût et du Marché chinois

(…)

Pour information, un poste similaire est toujours en ligne sur nos différents sites pour le recrutement d'un collaborateur ou d'une collaboratrice maîtrisant le chinois et que les recherches sont là aussi difficiles.

(…)".

La société a joint des pièces à ses explications (curriculum vitae de Y.__________________ qui mentionne un diplôme un bachelor en commerce international [et non en anglais] et deux expériences professionnelles [au lieu d'une]; copies de ses diplômes; cahier des charge du poste intitulé "Description de fonction"; annonce parue sur le site internet de 6.************ relative à un collaborateur/trice de vente 5.************ 2.************).

Par courriel du 20 mars 2013, la société a joint, en pièce attachée, une recommandation du vice-président de 7.************ SA, Z.______________, déclarant connaître Y.__________________ personnellement et faisant état de ce qui suit:

"A mon sens, Monsieur Y.______________ [recte: Y.______________] Y.______________ est une personne honnête et avenante. Son bagage linguistique est un sérieux atout pour la Boutique 5.************ de 2.************ et ses acquis de l'horlogerie font de lui un collaborateur précieux.

M. Y.______________ [Y.______________] Y.______________ a notamment été consulté par la marque 7.************ pour sa montre "*****************". Sa connaissance de la culture chinoise, de ses principes fondamentaux établis depuis des millénaires ainsi que de sa symbolique nous ont été d'une grande aide.

Je le vois ouvert d'esprit, curieux et désireux de découvrir la culture occidentale.

Je ne peux que me réjouir qu'il désire obtenir une autorisation de travail et de séjour qu'il mérite, à mon sens, pleinement.

(…)"

Dans un courriel du 21 mars 2013, la société a encore précisé:

" (…)

-             Définitions de l'activité et du titre : il faut savoir que dans une boutique 5.************ comme à 2.************, le trafic est faible et chaque collaborateur de vente est parallèlement à son activité de vente, responsable d'un développement particulier; pour exemple : une de nos collaboratrices de vente s'occupe également de toute la gestion du SAV (administration, courrier et relances); un autre collaborateur est également responsable du développement des relations PR avec les hôtes, etc. C'est dans ce sens que le titre de collaborateur de vente couvre l'ensemble des activités au sein de notre boutique. Nous ne souhaitons pas qu'au prétexte que le collaborateur s'occupe d'une activité spécifique, il "délaisse"  l'activité de vente qui est quand même notre core business. Nous voulons bien faire une exception dans le cadre de la définition du titre de M. Y.______________ si cela peut aider pour l'obtention du permis et le qualifier de collaborateur de vente – chargé du développement du Marché Chinois. Nous nous basons de préférence sur la description de fonction car en changeant son titre nous allons créer une inégalité au sein de la boutique et cela nous dérange.

-             Salaire : nos conditions de salaire vont au-delà des recommandations de la CCT Declic applicable à 2.************, les conditions sociale du 6.************ vont également au-delà des conditions minimales (Caisse de pensions du 6.************, part employeur bien plus importante; LAA : deux contrats supplémentaires : assurances soins en privé + 90% du salaire en cas d'incapacité; mise à disposition d'un uniforme de travail; objet au porté; primes de ventes en plus du salaire de base).

-             A titre d'exemple concernant les primes de ventes, nous pouvons vous fournir sur demande et de manière confidentielle le compte salaire d'un collaborateur qui a commencé aux mêmes conditions que M. Y.______________; qui en plus de sa part de salaire a touché annuellement des primes de ventes pour 15'400.-.

-             Le formulaire de demande de permis ne permettant pas la mention d'une part variable nous avons laissé les conditions de base dans ce document mais il s'agit bien d'un salaire annuel de CHF 4000 x 13 + part variable (estimée à 10'000/an) donc un total de CHF 62'000.- qui nous paraît tout à fait en ligne avec l'âge et la mission confiée à M. Y.______________.

(…)".

E.                               Par décision du 3 mai 2013, le SDE a refusé la demande déposée par la société pour les motifs suivants:

"En dérogation à l'ordre de priorité défini à l'art. 21, al. 1 et en vertu des dispositions de l'art. 21, al. 3 LEtr un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Nous relevons que l'intéressé a obtenu un diplôme d'études préparatoires aux hautes écoles d'art et de design de l'ECAL.

Aucune dérogation ne pouvant dès lors être admise, il y a lieu d'examiner la demande sous l'angle des dispositions relatives à la priorité. Or, l'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que s'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L'employeur doit entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences privées de placement et offices régionaux de placement – pour trouver un travailleur. Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce."

F.                                Par acte du 3 juin 2013, la société et Y.__________________ ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours dirigé contre le refus du SDE du 3 mai 2013, concluant, avec dépens à ce que la demande d'autorisation de séjour et d'exercer une activité lucrative présentée par la société en faveur de Y.__________________ soit admise.

Dans sa réponse du 3 juillet 2013, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Le 20 août 2013, les recourants ont déposé des observations complémentaires et requis l'audition en qualité de témoin de A.______________.

Le 30 août 2013, le SDE a maintenu sa position.

Le 11 septembre 2013, les recourants ont réitéré l'audition du témoin précité.

G.                               Le tribunal a tenu audience le 5 décembre 2013 en présence des parties, à l'exception du recourant Y.__________________ qui ne s'est pas présenté et dont Me Marville a requis la dispense de comparution personnelle sur le siège. Le SPOP a été dispensé de comparaître. Les recourants ont produit une pièce.

Le témoin A.______________ a déclaré ce qui suit:

" Je suis employée de la société recourante. Je suis la responsable du marché chinois pour quatre boutiques. Je suis plutôt à 3.************, dans la boutique même. Mais je suis aussi responsable d'autres boutiques (2.************, Genève, 3.************, 4.************). Je vais amener la clientèle dans les boutiques. Je travaille surtout à 3.************. 80 % du chiffre d'affaires correspond à des achats effectués par des clients chinois. Il y a beaucoup d'étudiants chinois en Suisse, mais pour trouver une personne compétente et qui parle chinois, français et anglais et qui est motivée, c'est difficile. Je suis venue en 2002 en Suisse et je me suis mariée en Suisse et ai obtenu un titre de séjour. Il y a une collaboratrice chinoise à 3.************ et une à 2.************. Ce n'est pas assez. Je suis souvent obligée de monter à 4.************ lorsque des clients chinois sont annoncés par l'agence de voyage car nous n'avons pas de collaborateur chinois à **************. Il y a une collaboratrice chinoise à 2.************, mais elle n'arrive pas à tout faire. La clientèle chinoise, parlant très peu l'anglais et pas du tout le français, elle a besoin d'être prise en charge par nos soins et en chinois, y compris pour l'accompagner par exemple au restaurant. Les boutiques sont ouvertes la nuit spécialement pour la clientèle chinoise, pour des produits à partir de 5'000 fr. et sans plafond.

                                                                         A.______________ (s)"

H.                               Le tribunal a statué à huis clos à l'issue de l'audience.

Considérant en droit

1.                                a) Selon l'art. 21 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

En dérogation au principe posé par l'alinéa premier, l'art. 21 al. 3 LEtr prévoit qu'un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité.

b) Les parties sont divisées sur la question de savoir si les conditions dérogatoires de l'art. 21 al. 3 LEtr sont précisément réunies par le recourant Y.__________________, de nationalité chinoise.

Les recourants ont expliqué, en substance, lors de l'audience que le diplôme d'études préparatoires aux hautes écoles d'art et de design n'est par la force des choses pas transposable dans le système européen de Bologne; il reste qu'il s'agit d'une formation complémentaire, sous forme de module(s), voire de rang comparable à un master après le "bachelor" chinois, toujours d'après les recourants.

c) En l'espèce, le recourant Y.__________________ est pressenti pour occuper à 2.************ un poste de collaborateur de vente spécialisé dans le domaine de l'horlogerie, impliquant qu'il puisse répondre aux exigences d'une clientèle chinoise parlant essentiellement le mandarin.

Il apparaît que l'intéressé dispose d'un diplôme d'études "préparatoires" aux hautes écoles d'art et de design, alors que l'ECAL délivre aussi d'autres titres intitulés "bachelor" ou "master" (cf. www.ecal.ch/fr). Cela étant, le recourant ne peut manifestement pas être considéré comme étant en possession d'un diplôme couronnant un parcours en Suisse de niveau académique ou jugé équivalent, à savoir d'une haute école dont il aurait suivi le cursus complet.

d) A l'appui de leurs conclusions, les recourants se prévalent aussi de la recommandation du vice-président de 7.************ SA, Z.______________ (cf. pièce 9 du bordereau du 3 juin 2013 citée dans la partie "Faits" sous lettre C).

Il apparaît toutefois que le poste à repourvoir n'est pas celui d'un concepteur de montres diplômé d'une école d'horlogerie en Suisse et appelé à concilier dans le cadre de l'activité professionnelle envisagée les calendrier grégorien et chinois, mais reste celui d'un collaborateur affecté à la vente de produis horlogers. Si les cours suivis auprès de l'ECAL démontrent que le recourant Y.__________________ a assurément une sensibilité artistique et qu'il apprécie les beaux objets, cela ne fait pas encore de lui un employé disposant d'une formation hautement spécialisée, en faveur duquel la Suisse aurait consenti des investissements pour sa formation et dont elle voudrait tirer profit pour remédier à une pénurie aiguë de travailleurs en provenance de l'UE/AELE dans un certain domaine de spécialité (v. 08.407 Rapport du 5 novembre 2009 de la Commission des institutions politiques du Conseil national relatif à l'initiative parlementaire "Faciliter l'admission et l'intégration des étrangers diplômés d'une haute école suisse" in FF 2010 p. 373 et ss et projet de modification de la LEtr in FF 2010 p. 389 et ss).

e) En définitive, le recourant Y.__________________ ne peut ainsi pas être considéré en l'état comme réunissant les conditions de l'art. 21 al. 3 LEtr, ce qui dispense le tribunal d'examiner la question de l'intérêt scientifique ou économique de la demande.

2.                                Cela étant, l'ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEtr ainsi est applicable. L'employeur doit démontrer qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

a) Les recourants se prévalent du fait que le site internet de la société est consulté par le monde entier, ce qui donne à ses recherches d'embauche une publicité qui ne peut pas être plus vaste. A l'audience, la société a déclaré qu'elle avait en outre mandaté des agences de placement spécialisées pour tenter de recruter le candidat recherché, sans succès. Les recourants soutiennent que la conjonction des qualités de Y.__________________, ses connaissances linguistiques, la résidence en Suisse spécifiquement ses études à 2.************, rend "hors-concours" sa candidature. Ils insistent sur le fait que Y.__________________ a une connaissance à la fois du marché et des produits suisses, de surcroît de luxe, avec une passion quasi artistique; ces connaissances associées à la maîtrise du mandarin et du français constituent autant de critères pour une sélection dans un "mouchoir de poche", éliminant naturellement les possibilités théoriquement ouvertes aux travailleurs indigènes ou ressortissants de l'espace européen.

b) Le tribunal constate qu'hormis la publication de l'annonce sur son site internet, la société n'a pas établi à satisfaction de droit avoir effectué des recherches d'emploi effectuées sur le marché suisse et de l'UE/AELE, au moyens d'annonces parues dans la presse, notamment spécialisée. Or, il s'agit d'une condition sine qua non, selon la jurisprudence. A titre d'exemple, dans un arrêt PE.2009.0173 du 24 août 2009 consid. 5, le tribunal a, en effet, jugé que deux annonces parues dans un quotidien romand étaient insuffisantes; en conséquence, l'employeur n'avait pas été autorisé à engager une Japonaise maîtrisant l'anglais et le japonais alors qu'elle était au bénéfice d'une expérience dans le domaine de la vente de matières premières destinées à la biologie et qu'elle connaissait parallèlement de l'intérieur la société partenaire de l'employeur.

Il n'y a pas lieu d'en juger différemment dans le cas particulier en l'absence notamment de toute annonce parue dans la presse.

c) L'instruction a permis par ailleurs d'établir que la société recourante dispose dans certaines autres boutiques, notamment à Genève, du personnel correspondant à ses critères. Cela démontre qu'il existe bel et bien de la main-d'œuvre sur le marché indigène répondant à ses attentes. On ne peut exclure que sur un marché horloger concurrentiel qui se dispute les collaborateurs maîtrisant la langue chinoise, un salaire mensuel de l'ordre de 4'000 fr., sans compter les primes, ne soit pas suffisamment attractif pour décider des candidats à faire le déplacement dans le canton de Vaud, voire jusqu'à 4.************.

d) En conclusion, la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée.

3.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourants.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 3 mai 2013 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 11 décembre 2013

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.