TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 5 novembre 2013
Composition	M. Rémy Balli, président; MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.

 

Recourante

X.________ AG, à 1********, représentée par Me Yves Hofstetter, avocat à Lausanne.

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.

  

 

Objet	Amende administrative
	Recours X.________ AG c/ décision du Service de l'emploi du 1er juillet 2013 - Infraction à la loi sur les travailleurs détachés (LDét)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________ AG est inscrite au Registre du commerce de 1********-Ville depuis le ******** 1980. Elle a pour but le commerce de machines et de matériel de production et de conditionnement. Elle fait partie du groupe italien Y.________.

B.                               Selon attestation du Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après: SECO) du 11 juillet 2011, Z.________ SA est au bénéfice d’un service de piquet pour son usine d’2********. Cette entreprise a fait l’acquisition auprès de X.________ AG de machines de conditionnement, la fourniture comprenant l’installation et la mise en service. Le 28 janvier 2013, X.________ AG a invité une autre société du groupe Y.________, A.________, à 3******** (4********/5********/Italie), à dépêcher des techniciens pour une intervention dans l’usine de Z.________ SA. Pour l’installation et la mise en marche urgente de deux machines servant à une ligne de conditionnement de blisters, A.________, a détaché deux de ses employés à 2********, auprès de Z.________ SA: B.________ et C.________. Le 22 février 2013, le Service de l’emploi (ci-après: SDE) lui a délivré deux attestations d’annonce d’une activité lucrative, pour la période du 26 février au 12 mars 2013 et du 13 au 15 mars 2013 en ce qui concerne B.________, pour la période du 27 février au 13 mars 2013 en ce qui concerne C.________.

Constatant que deux employés d’A.________ avaient travaillé le dimanche 3 mars 2013 sans qu’une autorisation de travail dominical n’ait au préalable été délivrée, le SDE a invité, le 19 juin 2013, X.________ AG, en sa qualité d’entrepreneur contractant solidaire de son sous-traitant, à se déterminer sur une éventuelle infraction de la part de son sous-traitant à la loi fédérale sur les mesures d'accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (LDét; RS 823.20). Dans ses déterminations du 24 juin 2013, X.________ AG s’est référée à l’annonce faite par A.________ et a contesté toute omission de sa part; elle s’est référée à l’attestation que le SECO a délivrée le 11 juillet 2011 à Z.________ SA.

Par décision du 1^er juillet 2013, le SDE a infligé une amende de 2'000 fr. à X.________ AG pour infraction à la LDét. Il a également infligé une amende du même montant à A.________

C.                               X.________ AG a recouru contre cette dernière décision, dont elle demande l’annulation.

Le SDE propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Les parties ont maintenu leurs conclusions respectives à l’issue du second échange d’écritures ordonné par le juge instructeur.

D.                               Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                La décision attaquée statue sur le bien-fondé d'une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 § 1 CEDH, ce qui entraîne que l'intéressé a, en principe, droit à des débats oraux et publics (ATF 121 II 22; 219). En l’espèce, la recourante, assistée, s’est réservée la faculté de requérir, le cas échéant, la tenue d’une audience. A l’issue du second échange écritures cependant, elle ne l’a pas requis formellement. Devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, la procédure est en principe écrite (art. 27 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Dès lors, le Tribunal peut se dispenser de tenir une audience. L’autorité intimée a produit son dossier complet et les faits sont établis; le litige a trait, comme on le verra ci-dessous, à des questions d’ordre exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen (cf. art. 98 LPA-VD). Dès lors, par appréciation anticipée des preuves, le Tribunal s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, sans recueillir les explications orales de la recourante.

2.                                a) Le litige a trait au droit pénal administratif. En la matière, les dispositions générales du code pénal suisse (CP; RS 311.0) sont applicables aux actes réprimés par la législation administrative fédérale, à moins que la présente loi ou une loi administrative spéciale n'en dispose autrement (cf. art. 2 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif [DPA; RS 313.0]). Sont des contraventions les infractions passibles d'une amende (art. 101 CP; cf. en outre 333 al. 3 CP). Les contraventions prévues par d'autres lois fédérales sont punissables même quand elles ont été commises par négligence, à moins qu'il ne ressorte de la disposition applicable que la contravention est réprimée seulement si elle a été commise intentionnellement (art. 333 al. 7 CP). On rappelle qu’agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir compte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle (art. 12 al. 3 CP).

b) Est jugé d'après le présent code quiconque commet un crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code (art. 2 al. 1 CP). Le présent code est aussi applicable aux crimes et aux délits commis avant la date de son entrée en vigueur si l'auteur n'est mis en jugement qu'après cette date et si le présent code lui est plus favorable que la loi en vigueur au moment de l'infraction (ibid., al. 2). Vu l’art. 104 CP, cette disposition s’applique aux contraventions. Elle est également applicable en matière de droit pénal administratif (ATF 116 IV 258 consid. 3 p. 260). Dès lors, le principe selon lequel s’appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause les normes juridiques en vigueur au moment où ceux-ci se produisent connaît une exception en matière de sanctions administratives. Par analogie avec le droit pénal, on appliquera à celles-ci rétroactivement le nouveau droit, en vigueur au moment où l’autorité statue, s’il est plus favorable à l’administré (ATF 133 IV 112, consid. 9.2 p. 114; 130 II 270 consid. 1.2.2 p. 273; 104 Ib 87 consid. 2b p. 90; cf. Kurt Hauri, Verwaltungsstrafrecht, Berne 1998, pp. 8/9; Pierre Moor/Alexandre Flückiger/Vincent Martenet, Droit administratif, vol. I, 3^ème éd., Berne 2012, nos 2.4.2.3 et 2.4.3.3; Blaise Knapp, Précis de droit administratif, Bâle 1991, p. 123, références citées). Cette règle constitue une exception au principe de non-rétroactivité de la loi pénale. Elle se justifie par le fait qu'en raison d'une conception juridique modifiée, le comportement considéré n'apparaît plus ou apparaît moins punissable pénalement (ATF 89 IV 113 consid. 1a p. 116). Il y a donc lieu de comparer l'ancien droit avec le nouveau droit, afin de déterminer lequel est le plus favorable en l'occurrence (ATF 2C_500/2012 du 22 novembre 2012 consid. 3.1; 2A.310/2006 du 21 novembre 2006 consid. 3; 2A.719/2004 du 11 mai 2005 consid. 2).

3.                                En l’occurrence, il est reproché à la recourante de ne pas avoir apporté la preuve qu’elle avait contractuellement obligé son sous-traitant A.________ à respecter la LDét. On rappelle à cet égard que le travailleur détaché est une personne qui, indépendamment de sa nationalité, est envoyée par un prestataire de services (entreprise ayant son siège dans un Etat contractant) en vue d'y fournir une prestation de service en Suisse (par ex. exécution d'un mandat ou d'un contrat d'entreprise); le travailleur et l'entreprise sont liés par un lien de subordination fixé contractuellement (cf. art. 2 al. 3 de l’ordonnance fédérale sur l'introduction de la libre circulation des personnes, du 22 mai 2002 [OLCP ; RS 142.203], directives OLCP, chiffre 1.3.1 let. c; voir également art. 2 de la Directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 relative au détachement des travailleurs dans le cadre d'une prestation de services).

a) La LDét règle, selon son art. 1^er al. 1, les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger dans le but de fournir une prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre d’un contrat conclu avec le destinataire de la prestation (let. a), ou de travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l’employeur (let. b). L'art. 2 al. 1 LDét prévoit que les employeurs doivent garantir aux travailleurs détachés au moins les conditions de travail et de salaire prescrites par les lois fédérales, ordonnances du Conseil fédéral, conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire et contrats-types de travail au sens de l’art. 360a CO dans les domaines suivants: la rémunération minimale (let. a), la durée du travail et du repos (let. b), la durée minimale des vacances (let. c), la sécurité, la santé et l’hygiène au travail (let. d), la protection des femmes enceintes et des accouchées, des enfants et des jeunes (let. e) et la non-discrimination, notamment l’égalité de traitement entre femmes et hommes (let. f). L’art. 6 al. 1 LDét impose à l’employeur d’annoncer à l’autorité désignée par le canton en vertu de l’art. 7 al. 1 let. d avant le début de la mission, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l’exécution du contrôle, notamment: l’identité des personnes détachées en Suisse (let. a); l’activité déployée en Suisse (let. b); le lieu où les travaux seront exécutés (let. c). L’employeur joint aux renseignements mentionnés à l’al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les respecter (al. 2). L'art. 7 al. 2 LDét précise que l'employeur est tenu de remettre aux organes compétents en vertu de l'alinéa 1 qui les demandent tous les documents attestant du respect des conditions de travail et de salaire des travailleurs détachés. Ces documents doivent être présentés dans une langue officielle. Aux termes de l’art. 9 al. 2 LDét, l'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7 al. 1 let. d, peut: en cas d'infraction de peu de gravité à l'art. 2 ou en cas d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une amende administrative de 5000 francs au plus (let. a); en cas d'infractions plus graves à l'art. 2, en cas d'infraction visée à l'art. 12 al. 1, ou en cas de non-paiement des amendes entrées en force, interdire à l'employeur concerné d'offrir ses services en Suisse pour une période d'un à cinq ans (let. b); mettre tout ou partie des frais du contrôle à la charge de l'entreprise ou de la personne fautive (let. d). 

b) Dans sa version en vigueur jusqu’au 14 juillet 2013, l’art. 5 LDét prévoyait que si les travaux sont exécutés par des sous-traitants ayant leur domicile ou leur siège à l’étranger, l’entrepreneur contractant, tel l’entrepreneur total, général ou principal, doit obliger contractuellement les sous-traitants à respecter la présente loi (al. 1). A défaut, l’entrepreneur contractant pourra faire l’objet des sanctions prévues à l’art. 9, en cas d’infractions à la présente loi commises par les sous-traitants; il pourra également être tenu civilement responsable du non-respect des conditions minimales prévues à l’art. 2. Dans ce cas, l’entrepreneur contractant et le sous-traitant sont solidairement responsables (al. 2). Cette disposition a été modifiée le 14 décembre 2012 (RO 2013 p. 2121; cf. en outre BO CE 2012 p. 880 et BO CN 2012 pp. 2033/2034); depuis le 15 juillet 2013, date de son entrée en vigueur, elle a la teneur suivante:

¹ Si des travaux sont exécutés dans les secteurs de la construction, du génie civil et du second oeuvre par des sous-traitants, l'entrepreneur contractant (entrepreneur total, général ou principal) répond civilement du non-respect par les sous-traitants des salaires minimaux nets et des conditions de travail mentionnées à l'art. 2, al. 1, de la présente loi.

² L'entrepreneur contractant répond solidairement de tous les sous-traitants lui succédant dans la chaîne contractuelle. Il n'en répond que dans la mesure où le sous-traitant a été poursuivi préalablement en vain ou ne peut être poursuivi.

³ L'entrepreneur contractant peut s'exonérer de la responsabilité prévue à l'al. 1 s'il prouve avoir accompli son devoir de diligence dans la mesure commandée par les circonstances s'agissant du respect des conditions de travail et de salaire lors de chaque sous-traitance de travaux. L'entrepreneur contractant a notamment rempli son devoir de diligence si ses sous-traitants ont établi de manière crédible sur la base de documents et de justificatifs, qu'ils respectent bien les conditions de salaire et de travail.

⁴ Si l'entrepreneur contractant n'a pas rempli son devoir de diligence conformément à l'al. 3, il peut se voir infliger les sanctions prévues à l'art. 9. L'art. 9, al. 3, n'est pas applicable.

c) Le contrôle des conditions fixées dans LDét incombe aux autorités cantonales compétentes en vertu de l'art. 7 al. 1 let. d LDét. Il en va notamment ainsi de la poursuite et du jugement des infractions à ladite loi (art. 13 LDét). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11) désigne à cette fin le SDE comme autorité compétente (art. 71 LEmp).   

4.                                a) La responsabilité pénale de la recourante est fondée sur l’art. 5 LDét. L’autorité intimée reproche à celle-ci de ne pas avoir obligé contractuellement A.________ à respecter la loi, puisque deux employés de cette dernière entreprise ont travaillé le dimanche 3 mars 2013 sur le site de Z.________, à 2********, sans qu’ait été requis au préalable une autorisation de travail dominical au sens de l’art. 19 al. 4 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11). Il est certain qu’en ne requérant pas d’autorisation de travail dominical temporaire, A.________ a contrevenu aux conditions de travail prescrites par la LTr, s’agissant la durée du travail et du repos (art. 2 al. 1 let. b LDét). Or, il est établi que l’intervention chez Z.________ a été commandée par la recourante. Sans doute, celle-ci conteste le fait qu’A.________, qui fait partie du même groupe, ait été son sous-traitant. Cette question peut, quoi qu’il en soit demeurer indécise.

b) Lorsque l’autorité intimée a statué dans la présente cause, le contenu de l’art. 5 LDét permettait sans doute de sanctionner le comportement de la recourante. Celle-ci n’apportant pas la preuve qu’elle a obligé contractuellement A.________, à respecter la LDét, contrairement à l’obligation qui lui est imposée par l’alinéa 1^er de la disposition précitée, il en résulte, conformément à l'alinéa 2 de cette disposition, qu’elle répond du manquement éventuel du sous-traitant. Ainsi qu’on l’a vu ci-dessus, l’art. 5 LDét a cependant été modifié depuis lors. Il ressort de son alinéa 1^er, nouvelle teneur, que cette disposition, qui fonde la responsabilité civile et pénale de l’entrepreneur principal, ne s’applique qu’aux travaux exécutés dans les secteurs de la construction, du génie civil et du second œuvre (al. 1). Il en résulte que depuis le 15 juillet 2013, il n’est plus possible de sanctionner l’entrepreneur principal dans des travaux autres que ceux expressément définis à l’art. 5 al. 1 LDét, nouvelle teneur, du chef du non respect par son ou ses sous-traitants des salaires minimaux nets et des conditions de travail, même dans l’hypothèse où celui-ci aurait manqué à son devoir de diligence au sens où l’entend le nouvel art. 5 al. 3 LDét. Or, force est de constater que les travaux commandés en l’occurrence par la recourante à A.________ ne font pas partie du champ d’application du nouvel art. 5 al. 1 LDét. Cela signifie que le nouveau droit est plus favorable à la recourante, puisque celle-ci n’aurait pas été poursuivie si les faits qui lui sont reprochés avaient été commis dès et y compris le 15 juillet 2013. Sans doute, la recourante a agi avant cette dernière date. Cependant, elle invoque à juste titre l’application de la lex mitior, puisqu’en appliquant de façon rétroactive le nouveau droit, son comportement n’est plus punissable pénalement.

5.                                Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le Tribunal à admettre le recours et à annuler la décision attaquée. Vu l’issue du recours, il se justifie de statuer sans frais (art. 48 al. 1 et 91 LPA-VD). Bien qu’elle obtienne gain de cause, la recourante souffrira de voir ses dépens réduits (art. 56 et 91 LPA-VD). En effet, c’est au bénéfice d’une circonstance nouvelle, postérieure à la décision attaquée, qu’elle a pu invoquer avec succès l’applicabilité in casu de la lex mitior.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 1^er juillet 2013 est annulée.

III.                                Les frais sont laissés à la charge de l’Etat.

IV.                              L’Etat de Vaud, soit pour lui le Département de l’économie et du sport, versera à X.________ SA des dépens, réduits à 1'000 (mille) francs.

 

Lausanne, le 5 novembre 2013

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                    

                                                                    

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.