TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 28 mars 2014
Composition	M. Eric Kaltenrieder, président; M. Guy Dutoit et M. Raymond Durussel, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourant

A. X.________ Y.________, à 1******** (France),

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A. X.________ Y.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 28 août 2013 - Infraction à l'Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP)

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________ Y.________, ressortissant portugais né en 1943, exploite en qualité d'indépendant à 1******** en France voisine une entreprise de nettoyage. Il a déclaré auprès des autorités françaises compétentes un début d'activité au 15 juin 2012.

B.                               a) Le 30 juillet 2012, A. X.________ Y.________ a annoncé par le biais de l'enregistrement en ligne qu'il exercerait une activité en Suisse, à 2********, au chemin 3********, du 9 août au 1^er novembre 2012, soit durant 85 jours.

b) Par courrier daté du 28 janvier 2013, reçu par le Service de la population (ci-après: le SPOP) le 9 avril 2013, A. X.________ Y.________ a sollicité l'autorisation d'exercer son activité de nettoyage en Suisse durant plus de trois mois, tout en continuant à résider en France. Il a joint à sa requête le formulaire idoine, dûment complété, ainsi qu'un document intitulé "Démarches Administratives effectuées", dans lequel il expliquait notamment qu'"[e]n Suisse, le requérant a été engagé par un particulier, pendant trois mois, afin de lui faire le ménage et pour cet effet, il a fait la "procédure d'annonce" exigé par la Loi Suisse afin de pouvoir travailler pendant un période de moins de 90 jours par année" (sic). Cette demande a été transmise par le SPOP au Service de l'emploi (ci-après: le SDE), qui l'a reçue le 10 avril 2013, comme objet de sa compétence.

Le 2 mai 2013, le SDE a répondu à A. X.________ Y.________ que l'activité des prestataires de service indépendants était soumise à une annonce en ligne et était limitée à 90 jours par année civile.

c) Le 11 mai 2013, A. X.________ Y.________ a fait une nouvelle annonce par le biais de l'enregistrement en ligne, portant sur l'exercice d'une activité à 2********, au chemin 3********, durant les périodes du 1^er juin au 13 juillet 2013, puis du 1^er août au 16 septembre 2013, soit durant 90 jours au total.

C.                               Le 12 juin 2013, deux inspectrices du SDE se sont rendues au chemin 3********, à 2********, au domicile de B. Z.________, laquelle avait été indiquée par A. X.________ Y.________ comme étant une de ses clientes. Le but de ce contrôle était de pouvoir vérifier le statut d'indépendant de l'intéressé, notamment sur le plan des assurances sociales. Sur place, A. X.________ Y.________ n'était pas présent. Les inspectrices se sont entretenues avec B. Z.________, qui leur a indiqué que A. X.________ Y.________ avait effectué des ménages pour elle depuis le mois de novembre 2012 sans discontinuer jusqu'au jour du contrôle. L'intéressé travaillait chez elle en principe deux fois par semaine. Il était accompagné de l'une de ses filles. A eux deux, ils effectuaient entre quatre et cinq heures de travail par fois.

Invité par le SDE à se déterminer sur l'absence d'annonce sur la période novembre 2012-mai 2012, le recourant a expliqué, par lettre du 28 juin 2013, ce qui suit:

"C'est vrai que le requérant a déjà travaillé pour la même personne, jusqu'au mois de Novembre de 2012, ..., mais il a annoncé son travail avec une procédure d'annonce prévue dans la loi en Suisse. Il n'a eu jamais l'intention de ne pas respecter les lois et procédures suisses; le fat c'est que la Client a bien apprécié son travail et a demandé de tester avec son entreprise individuelle pour le nettoyage régulier de sa maison, et ça peut dépasser les 90 jours par année de prestation de services permis par loi." (sic)

Par décision du 28 août 2013, le SDE a infligé une amende administrative de 2'000 fr. à l'encontre de A. X.________ Y.________ pour n'avoir pas respecté la procédure d'annonce des prestataires indépendants.

D.                               a) Le 24 septembre 2013, A. X.________ Y.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant en substance à son annulation. Le recourant conteste avoir exercé une activité d'indépendant sans avoir procédé au préalable à l'annonce nécessaire. Pour prouver ses allégations, il offre de faire entendre deux témoins, une de ses filles et son épouse. Il a aussi produit un extrait du Registre du commerce concernant une société en nom collectif X.________ Y.________ & Famille, inscrite le 30 août 2013, dont le siège est situé à 4******** et qui a pour but l'exploitation d'une entreprise de nettoyages et dont les associés sont lui-même, C. D.________ Y.________ et E. F.________ G.________ D.________ Y.________, tous trois domiciliés à 1******** en France.

Dans sa réponse du 19 novembre 2013, le SDE a conclu au rejet du recours. Le SPOP n'a pas procédé.

b) Le 25 novembre 2013, le recourant a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire, sous la forme de l'exonération des avances de frais judiciaires et la désignation d'un avocat d'office.

Par décision incidente du 28 novembre 2013, le juge instructeur a déclaré sans objet la demande d'assistance judiciaire déposée par le recourant en tant qu'elle portait sur l'exonération des avances de frais judiciaires, dès lors que l'intéressé avait procédé dans l'intervalle au paiement de l'avance de frais requise, et l'a rejetée en tant qu'elle portait sur la désignation d'un avocat d'office, au motif que la cause ne présentait pas de difficultés particulières, le litige ne portant que sur des questions de faits.

c) Le recourant a déposé un mémoire complémentaire le 8 décembre 2013. Il maintient n'avoir déployé aucune activité durant la période comprise entre les mois de novembre 2012 et mai 2013. Le même 8 décembre 2013, il a déclaré accepter la décision d'assistance judiciaire du 28 novembre 2013, se réservant de requérir un complément pour le cas où une avance de frais complémentaire devait être requise.

Le SDE a déposé une écriture complémentaire le 18 décembre 2013.

Le 19 décembre 2013, le juge instructeur a imparti au recourant un délai au 20 janvier 2014 pour indiquer s'il persistait à contester avoir travaillé entre novembre 2012 et mai 2013 chez B. Z.________. Si tel était le cas, l'attention du recourant était attirée sur le fait qu'une audience serait fixée pour entendre dame Z.________ ainsi que les deux inspectrices ayant procédé au contrôle du 12 juin 2013.

Le 16 janvier 2014, le recourant a déclaré maintenir intégralement sa position. Il a fait part de son incompréhension quant à la décision de fixer une audience dans la présente cause.

d) Le 17 janvier 2014, le juge instructeur a imparti au recourant un délai au 27 janvier 2014 pour indiquer s'il maintenait sa demande d'audition de deux témoins, auquel cas il devait indiquer si les personnes en question devaient être convoquées par le tribunal ou si, s'agissant de membres proches de sa famille, elles l'accompagneraient spontanément à l'audience. Enfin, l'attention du recourant était attirée sur le fait que s'il le souhaitait, il pouvait très bien se faire accompagner à l'audience par sa fille avocate au Portugal.

Le recourant s'est déterminé le 22 janvier 2014. Il a dans cette écriture tenu des propos peu amènes à l'endroit de B. Z.________. Il a conclu par ailleurs au paiement de "dommages patrimoniaux non inférieurs à 1500 CHF".

Accusant réception de cette écriture le 27 janvier 2014, le juge instructeur a pris note du fait que le recourant n'avait pas maintenu sa demande tendant à l'audition de deux témoins.

Dans une nouvelle correspondance du 3 février 2014, le recourant a indiqué ne pas avoir renoncé à l'audition de ses deux témoins.

Le 6 février 2014, le juge instructeur en a pris acte, tout en impartissant au recourant un délai au 12 février 2014 pour indiquer si son épouse et sa fille devaient être convoquées par le tribunal, auquel cas une avance de frais complémentaire serait requise, ou si elles l'accompagneraient directement à l'audience appointée au 6 mars 2014 sans que le tribunal n'ait à les convoquer.

e) Le 12 février 2014, le recourant a requis la récusation du juge instructeur. Cette demande a été transmise à la Cour administrative du Tribunal cantonal comme objet de sa compétence.

Par décision du 21 février 2014, la Cour administrative a rejeté la demande de récusation déposée par le recourant.

f) Le 19 février 2014, le recourant a informé la cour qu'il ne se présenterait pas à l'audience du 6 mars 2014, ni personne en son nom. Il n'a pas répondu à la question relative à la convocation de ses témoins.

g) La cour a tenu audience le 6 mars 2014. Le recourant ne s'est pas présenté, ni personne en son nom. L'autorité intimée était représentée par les inspectrices H. I.________ et J. K.________, qui avaient procédé au contrôle du 12 juin 2013. B. Z.________ a été entendue en qualité de témoin. Elle a confirmé que le recourant avait exercé une activité chez elle entre les mois de novembre 2012 et mai 2013. Elle a précisé que l'intéressé travaillait également pour sa voisine, prénommée L., et qui était domiciliée à la même adresse. Elle a indiqué enfin que le recourant ne travaillait plus pour elle depuis le mois de novembre 2013.

La cour a statué à huis clos.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait également aux conditions formelles énoncées par l'art. 79 LPA-VD. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                                a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), comprend notamment le droit pour l'intéressé d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 127 III 576 consid. 2c p. 578 s). Il ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s.). L’autorité peut donc mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s. et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d p. 162).

b) En l'occurrence, le recourant a émis le souhait de faire entendre deux témoins, savoir une de ses filles et son épouse. La cour ignore sur quels points ces auditions devaient porter. Le recourant n'a rien indiqué à ce sujet. Il a par ailleurs expressément informé la cour le 19 février 2014 qu'il ne se présenterait pas à l'audience du 6 mars 2014, ni personne en son nom. Dès lors que les inspectrices et la témoin Z.________ entendues lors de l'audience ont confirmé pour les premières les explications données par dame Z.________ le 12 juin 2014, pour cette dernière que le recourant et sa fille avaient bien exercé régulièrement une activité chez elle entre les mois de novembre 2012 et mai 2013, et que cette question était la seule litigieuse dans la présente cause, on ne voit pas ce que l'audition des témoins proposés par le recourant auraient pu apporter de plus. L'attitude du recourant consistant à ignorer les interpellations du juge instructeur quant au mode de convocation des témoins proposés, puis à refuser de se présenter ou se faire représenter à l'audience, contrevient par ailleurs à son devoir de collaborer découlant de l'art. 30 LPA-VD.

Le tribunal s'estime ainsi suffisamment renseigné sur la base du dossier pour juger cette affaire en toute connaissance de cause, sans devoir encore procéder à l'audition des deux témoins précités.

3.                                a) L’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1^er juin 2002 (ALCP, RS 0.142.112.681) accorde aux ressortissants des Etats contractants un droit d’entrée, de séjour, d’accès à une activité économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant ainsi que le droit de demeurer sur le territoire des parties contractantes (art. 1 let. a, 3 et 4 ALCP); il accorde également aux prestataires de services le droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire de l’autre partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile (art. 1 let. b et 5 ALCP).

b) L’art. 2 § 4 annexe I ALCP précise que les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties contractantes de signaler leur présence sur leur territoire.

L’art. 9 de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de libre-échange (ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes, OLCP, RS 142.203) concrétise cette dernière disposition; son alinéa 1bis a la teneur suivante:

"En cas de prise d’emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile ou de services fournis par un prestataire indépendant pendant 90 jours ouvrables au plus par année civile, la procédure de déclaration d’arrivée (obligation d’annonce, procédure, éléments, délais) au sens de l’art. 6 de la loi du 8 octobre 1999 sur les travailleurs détachés [LDét, RS 823.20] et de l’art. 6 de l’ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse [ODét, RS 823.201] s’applique par analogie. En cas de prise d’emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile, l’annonce doit toutefois s’effectuer au plus tard la veille du jour marquant le début de l’activité."

c) La disposition topique de la loi sur les travailleurs détachés, à laquelle l'art. 9 al. 1bis OLCP fait référence, prévoit ce qui suit:

"Art. 6     Annonce

1. Avant le début de la mission, l’employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l’art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a.    l'identité des personnes détachées en Suisse;

b.    l'activité déployée en Suisse;

c.    le lieu où les travaux seront exécutés.

2. L’employeur joint aux renseignements mentionnés à l’al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les respecter.

3. Le travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce de la mission.

4. L'autorité désignée par le canton en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, fait immédiatement parvenir une copie de l'annonce à la commission tripartite cantonale ainsi que, le cas échéant, à la Commission paritaire instituée par la convention collective de travail déclarée de force obligatoire de la branche concernée.

5. Le Conseil fédéral précise les éléments que doit contenir l'annonce. Il détermine:

a.    les cas dans lesquels l'employeur peut être exempté de l'annonce;

b.    les cas dans lesquels des dérogations au délai de huit jours sont autorisées.

6. Il règle la procédure."

Quant à l'art. 6 ODét, il précise notamment que "la procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours par année civile" (al. 1); par ailleurs, l'annonce doit être faite au moyen d'un formulaire officiel et comporter bon nombre de renseignements sur la personne du travailleur et sur le travail à accomplir (cf. al. 4).

d) Au chapitre des sanctions, l'art. 32a OLCP a la teneur suivante:

"Est puni d’une amende de 5000 francs au plus quiconque contrevient, intentionnellement ou par négligence, aux obligations d’annonce prévues à l’art. 9, al. 1bis."

4.                                a) En l’espèce, le recourant a annoncé le 30 juillet 2012 qu'il exercerait une activité en Suisse du 9 août au 1^er novembre 2012. Il a fait une nouvelle annonce le 11 mai 2013 en mentionnant un début d'activité au 1^er juin 2013. Le recourant a dans l'intervalle déposé une demande de permis frontalier pour indépendant (la demande datée du 28 janvier 2013 est parvenue au SPOP le 9 avril 2013). L'autorité intimée n'a jamais formellement statué sur cette demande, ce dont on peut s'étonner. En effet, son courrier du 2 mai 2013 ne saurait être assimilé à une décision formelle sur ce point, l'autorité s'y étant bornée à se référer à la procédure d'annonce préalable imposée aux prestataires de service indépendants, sans prendre position sur la demande du recourant. Le recourant conteste avoir exercé une activité en Suisse entre les deux périodes annoncées. Lors du contrôle du 12 juin 2013, B. Z.________ a pourtant été formelle, en indiquant aux inspectrices du SDE que le recourant travaillait chez elle, avec sa fille, sans discontinuer depuis le mois de novembre 2012, cela à raison d'une à deux fois par semaine. Elle a confirmé ses déclarations lors de l'audience. Il n'y a aucun motif de mettre en doute ce témoignage. On ne voit pas en effet pas quel intérêt B. Z.________ aurait à mentir. La cour tient dès lors pour établi que le recourant a exercé une activité en Suisse entre les mois de novembre 2012 et mai 2013 sans l'annoncer au préalable. Ce faisant, l'intéressé a clairement contrevenu à l'art. 9 al. 1bis OLCP. Il ne saurait par ailleurs soutenir qu'il ignorait la procédure d'annonce à laquelle il était soumis, puisqu'il venait de la suivre pour une activité déployée durant 85 jours en 2012, ce dont il s'est expressément prévalu dans le cadre de sa demande datée du 28 janvier 2013. De toute manière, ce point n'est pas déterminant, dans la mesure où l'art. 32a OLCP punit non seulement celui qui a omis intentionnellement de s'annoncer conformément à l'art. 9 al. 1bis OLCP, mais également celui qui contrevient par négligence à cette obligation.

L'amende doit ainsi être confirmée dans son principe. Il reste à examiner sa quotité.

b) L'autorité intimée a prononcé une amende de 2'000 francs. Ce montant n'apparaît pas excessif. En effet, d'une part, l'art. 32a OLCP prévoit une amende maximale nettement supérieure, soit 5'000 francs. D'autre part, la jurisprudence considère que l'amende en cas d'absence d'annonce doit être substantielle, pour éviter de vider la sanction de son contenu (arrêts PE.2013.0088 du 16 avril 2013 consid. 3, PE.2012.0182 du 27 septembre 2012 consid. 3 et PE.2010.0419 du 12 juin 2012 consid. 1c).

La jurisprudence de la cour de céans est similaire dans le contexte de l'application de l'art. 9 al. 2 let. a LDét, qui s'applique notamment en cas d'infraction à l'art. 6 LDét et prévoit également une amende administrative de 5'000 fr. au plus. Ainsi, dans un arrêt PE.2006.0072 du 30 mars 2007, la Cour a retenu ce qui suit (cf. ég. arrêts GE.2011.0112 du 18 octobre 2011; PE.2009.0674 du 25 mars 2010; PE.2007.0290 du 1^er novembre 2007):

"Il ne fait pas de doute que la sanction doit avoir un effet dissuasif, de sorte que des amendes substantielles doivent en principe être infligées dans chaque cas, sous peine de vider de leur contenu les mesures d'accompagnement liées à l'ouverture du marché suisse dans le cadre de la libre circulation des personnes. En ce sens, s'agissant du défaut ou retard d'annonce, on peut considérer que l'amende doit en règle générale être fixée à un montant de 2'000 francs. "

Aucun motif ne permet en l'espèce de s'écarter de cette pratique. Le recourant a eu un comportement critiquable en ne respectant pas une procédure qu'il connaissant pourtant, ce qui l'a conduit à travailler en Suisse en novembre et décembre 2012 alors qu'il avait atteint les 90 jours autorisés, puis en 2013 durant cinq mois (janvier à mai 2013) sans s'être préalablement annoncé. La quotité de l'amende ne devant être fixée qu'en fonction de la gravité de l'infraction et de la faute (voir art. 8 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif – DPA; 313.0 – qui dispose qu'il n'est pas nécessaire de tenir compte pour fixer les amendes administratives ne dépassant pas 5'000 fr. d'autres éléments d'appréciation et notamment de la situation financière de l'intéressé), c'est avec raison que l'autorité intimée a fixé le montant de celle-ci à 2'000 francs.

5.                                Dans son écriture du 22 janvier 2014, le recourant a conclu au paiement d'un montant de 1'500 fr., au titre de "dommages morales et patrimoniaux non inférieur aux dépenses gères par l'entité recouru jusqu'au moment présent: dommages patrimoniaux non inférieurs à 1500 CHF".

Cette conclusion est tout sauf claire. On ne perçoit pas si le recourant réclame par ce biais des dépens, auxquels il ne peut prétendre (cf. consid. 6 infra), ou une réparation pour un dommage subi, auquel cas la cours de céans ne serait pas compétente (art. 14 de la loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents – LRECA; RSV 170.11).

6.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable, et à la confirmation de la décision attaquée.

Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Ceux-ci peuvent être arrêtés à 600 fr. compte tenu de l'indemnité du témoin entendu lors de l'audience du 6 mars 2014 (art. 4 al. 1 5^ème tiret et 8 du Tarif du 11 décembre 2007 des frais judiciaires en matière de droit administratif et public – TFJAP; RSV 173.36.5.1).

Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (55 al. 1 a contrario et 56 al. 3 LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 28 août 2013 est confirmée.

III.                                Les frais de justice, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A. X.________ Y.________.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 28 mars 2014

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.