TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 9 mai 2014
Composition	M. Eric Kaltenrieder, président; M. Jacques Haymoz et M. Guy Dutoit, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourante

X.________, Y.________, à 1********,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à Lausanne

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________, Y.________, c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 29 janvier 2014 refusant une autorisation de travail à Z.________

 

Vu les faits suivants

A.                                Ressortissant iranien né le ********1976, Z.________ est arrivé en Suisse en octobre 2004 afin d'entreprendre des études en informatique à l'Université de Lugano. Son épouse l'a rejoint quelques mois plus tard. Le couple a été mis au bénéfice d'autorisations de séjour (autorisation de séjour temporaire pour études pour le mari et autorisation de séjour par regroupement familial pour l'épouse).

En juin 2006, Z.________ a obtenu le diplôme de "Master of Science in Embedded Sytems Design" convoité. En août 2006, il a débuté des études doctorales au sein de l'EPFL, qu'il a interrompues en juillet 2012.

Par décision du 21 juin 2013, le Service de la population (SPOP) a refusé de prolonger les autorisations de séjour des époux X.________ et de leurs deux enfants nés dans l'intervalle et a prononcé leur renvoi de Suisse. Les intéressés ont recouru le 6 août 2013 contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). La cause a été enregistrée sous la référence PE.2013.0306. A raison des faits qui suivent, l'instruction de ce recours a été suspendue jusqu'à droit connu dans la présente cause.

B.                               X.________ exploite la raison individuelle "Y.________", entreprise active dans le domaine du tourisme culturel, dont le siège est à Lucens.

Le 29 octobre 2013, le Service de l'emploi (SDE) a reçu une demande de permis de séjour avec activité lucrative émanant de X.________ et tendant à l'engagement de Z.________. Etaient joints à cette demande notamment un contrat de travail portant sur l'engagement de Z.________, dès l'obtention d'une autorisation de séjour, en qualité de responsable informatique et Communication Media Modern, pour un salaire mensuel brut fixe de 7'560 fr., versé douze fois l'an; ainsi qu'une lettre de motivation, selon laquelle Z.________ serait responsable au sein de l'entreprise de réaliser les logiciels de la société et de la communication avec les clients parlant anglais.

Le 22 novembre 2013, le SDE a invité X.________ à compléter sa demande en produisant les diplômes de Z.________, les preuves de recherches de candidats sur le marché indigène et européen du travail et les résultats obtenus, ainsi qu'un plan prévisionnel sur trois ans du développement de sa société.

Le 17 janvier 2014, X.________ a répondu qu'il avait fait ses recherches auprès d'amis, de connaissances, sur internet et qu'il n'était pas parvenu à trouver un candidat approprié. Il recherchait une personne parlant au moins l'anglais, le français, l'italien et le persan et qui était experte en informatique. Son entreprise organisait en effet des voyages en Iran.

C.                               Par décision du 29 janvier 2014, le SDE a refusé la demande déposée pour les motifs suivants (sic):

"En dérogation à l'ordre de priorité défini à l'art. 21, al. 1 et en vertu des dispositions de l'art. 21, al. 3 LEtr un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant.

Selon les directives et commentaires (directives LEtr) une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d'oeuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et l'orientation suivie est hautement spécialisé et en adéquation avec le poste a pourvoir. De même, l'occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse.

Ces conditions n'étant pas réalisées, il y a lieu d'examiner la demande sous l'angle des dispositions relatives à la priorité. Or, l'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L'employeur doit entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences privées de placement et offices régionaux de placement – pour trouver un travailleur. Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce."

D.                               Par acte du 28 février 2014, X.________ a recouru contre cette décision devant la CDAP, concluant en substance à l'annulation et à la délivrance du permis de séjour sollicité en faveur de Z.________. Il a exposé que l'activité concernée revêtait un intérêt économique prépondérant et suscitait de nouveaux emplois. S'agissant des démarches effectuées, il a expliqué avoir publié une annonce le 27 février 2014 dans le journal de La Broye et s'être inscrit auprès de l'Office régional de placement (ORP) le 17 février 2014. Une annonce devait être publiée dans le journal 20 Minutes dans les jours suivants. Depuis le 17 février 2014, une seule personne avait postulé, mais elle ne correspondait pas au profil recherché.

Le 18 mars 2014, le SPOP a indiqué renoncer à se déterminer dans la présente procédure.

Le 28 mars 2014, le recourant a produit un lot de pièces attestant des démarches entreprises et des résultats obtenus. Il en résulte que depuis le 3 février 2014, le poste au concours figure sur le site internet de sa société. En sus des annonces précitées des 17 et 27 février 2014, il a publié des annonces dans les éditions de 24Heures des 6 et 13 mars 2014 et sur le site www.24Emploi.ch. Six personnes avaient répondu aux annonces, mais aucune ne correspondait au profil recherché. La plupart d'entre elles ne maîtrisaient pas les langues requises ni/ou n'étaient pas suffisamment compétentes en matière informatique. Un candidat a été écarté au motif que "malgré sa longue expérience dans le domaine informatique, ce candidat ne correspond pas totalement à nos attentes". Pour un autre, l'explication suivante a été donnée: "même si ce candidat n'a pas les langues exigées, nous avons retenu son offre. Nous avons pris contact avec ce dernier afin de fixer un rendez-vous. Lors de notre appel ce candidat nous a répondu qu'il n'avait pas le temps de nous répondre et qu'il nous contacterait au plus vite. N'ayant pas eu de nouvelles de sa part après plusieurs jours, nous en avons déduis que le poste ne lui intéressait plus, nous lui avons donc ainsi adressé un courrier en mentionnant que sa candidature n'était plus retenue" (sic).

Dans sa réponse du 4 avril 2014, le SDE a conclu au rejet du recours.

Le recourant s'est encore exprimé dans des écritures complémentaires des 22 et 30 avril 2014.

La cour a statué par voir de circulation.

 

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.                                a) Aux termes de l'art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c).

Parmi les conditions évoquées à l'art. 18 let. c LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'art. 21 al. 3 LEtr, entré en vigueur le 1^er janvier 2011, dispose toutefois qu'un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis, en dérogation à l'art. 21 al. 1 LEtr, si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant; il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité. En pareille hypothèse, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches; les autres conditions d'admission pour l'exercice d'une activité lucrative prévues aux art. 20 ss LEtr restent en revanche applicables (cf. Directives de l'Office fédéral des migrations (ODM), intitulées "I. Domaine des étrangers", dans leur version d'octobre 2013, ch. 4.4.7). Cette disposition a pour finalité de permettre à la Suisse de tirer un profit direct des investissements consentis pour la formation des personnes concernées (cf. le Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national du 5 novembre 2009 relatif à l'initiative ayant abouti à l'introduction de l'art. 21 al. 3 LEtr, in FF 2010 373, p. 384).

Une activité lucrative est réputée revêtir un intérêt économique prépondérant au sens de l'art. 21 al. 3 LEtr lorsque le secteur d'activité correspondant à la formation fait état d'un besoin avéré de main d'œuvre, lorsque l'orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste ou lorsque l'occupation du poste dans le cadre d'un projet d'investissement permet de créer immédiatement de nouveaux postes ou génère de nouveaux mandats pour l'économie suisse (arrêt PE.2013.0361 du 20 novembre 2013 consid. 2c et les références).

b) En l'espèce, le recourant invoque l'art. 21 al. 3 LEtr. L'autorité intimée soutient que cette disposition n'est pas applicable, car l'activité que devrait exercer Z.________ ne revêtirait pas un intérêt économique prépondérant. Elle n'indique toutefois pas pour quels motifs tel ne serait pas le cas.

Cette question n'est pas évidente. Il ressort en effet de plusieurs articles de presse que les milieux économiques se plaignent depuis de nombreuses années d'une pénurie chronique et profonde d'informaticiens (édition du Temps du 24 août 2012, "En Suisse, la pénurie perdure"; édition du Temps du 5 février 2014, "L'obsession suisse de la pénurie de techniciens"; voir ég. UBS outlook, "Technologie de l'information, Où se trouve la Suisse?", p. 8). Aux Chambres fédérales, le Conseil fédéral est régulièrement interrogé à ce sujet. Dans un rapport du mois d'août 2010 intitulé "Pénurie de spécialistes MINT en Suisse", il a reconnu l'existence d'une pénurie dans le domaine informatique; il a donné plusieurs recommandations pour lutter contre le phénomène. En automne 2012, une Conseillère nationale a interpellé à nouveau le Conseil fédéral sur cette question. Elle a fait état d'un manque, d'ici 2020, de 25'000 personnes dans l'informatique et les telecoms. Ces chiffres laissent dubitatifs. En effet, selon une étude menée par le Groupement Romande de l'Informatique et sa consoeur alémanique SwissICT (voir à cet égard, le bulletin d'information du Groupement Romand de l'Informatique Automne-hiver 2013), les salaires informatiques ont stagné en 2013, ce qui n'est pas compatible avec une pénurie profonde. De plus, on constate que Z.________, qui est au bénéfice d'une formation universitaire en informatique, a mis plusieurs mois avant de trouver un employeur potentiel. Point n'est besoin toutefois de trancher définitivement la question de savoir s'il existe un besoin avéré de main d'oeuvre dans le domaine de l'informatique.

En effet, Z.________ ayant interrompu ses études doctorales en juillet 2012, le délai de six mois fixé à l'art. 21 al. 3 LEtr était largement échu lors du dépôt de la demande de permis de séjour avec activité lucrative en sa faveur. L'ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEtr est ainsi applicable.

3.                                a) Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 al. 1 LEtr, les directives prévoient en particulier ce qui suit (ch. 4.3.2.2):

"L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence cantonale, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006
consid. 2 et les références citées). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment arrêts PE.2013.0102 du 17 juin 2013, consid. 3b; PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'ATF 2C_217/2009 précité consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).

b) En l'espèce, le recourant soutient avoir fourni des efforts suffisants pour trouver une travailleur sur le marché indigène. On ne saurait le suivre. Il n'a en effet pour ainsi dire effectué aucune démarche sérieuse en vue de trouver un employé "prioritaire" jusqu'au dépôt de la demande d'autorisation de séjour en faveur de Z.________, le 29 octobre 2013. Ses allégations selon lesquelles il se serait adressé à des amis, des connaissances et aurait publié l'annonce sur un site internet sont trop vagues et nullement étayées. Au demeurant, le simple "bouche à oreille" est assurément insuffisant en terme de démarches entreprises dans le cadre de l'application de l'art. 21 al. 1 LEtr. Aussi, c'est à bon droit que l'autorité intimée a considéré dans le cadre de sa décision du 29 janvier 2014 que les démarches entreprises par le recourant pour trouver du personnel indigène étaient insuffisantes, ce qui devait conduire au rejet de la demande d'autorisation de séjour en faveur de Z.________.

Se pose la question de savoir si les démarches entreprises - vainement à ce jour - par le recourant depuis la décision du 29 janvier 2014 sont suffisantes et justifient la délivrance de l'autorisation de séjour sollicitée en application de l'art. 21 al. 1 LEtr. On rappelle que le recourant a annoncé le poste à l'ORP le 17 février 2014. Il a fait paraître trois annonces dans la presse les 27 février, 6 et 13 mars 2014. Enfin, le poste est sur le site de son entreprise depuis février 2014 et il a été annoncé sur un portail internet les 6 et 13 mars 2014. En l'état, ces démarches sont insuffisantes pour justifier une dérogation au principe de priorité réservée aux travailleurs indigènes et ressortissants de l'UE/AELE par l'art. 21 al. 1 LEtr. En effet, si l'on fait abstraction de l'annonce du poste depuis début février 2014 sur le site internet de la société, dont la visibilité est toute relative, il sied de retenir que le recourant n'a passé des annonces que durant moins de quatre semaines – entre le 17 février et le 13 mars 2014 – , ce qui est insuffisant; on ne dispose en effet pas d'un recul suffisant pour se faire une idée précise des difficultés réelles ou non à trouver des travailleurs "prioritaires" répondant au profil recherché. Certes, le recourant soutient que suite à ces démarches, il a reçu six candidatures, qu'il a toutes dû écarter. On ne saurait lui faire grief de ne pas avoir retenu les dossiers des candidats dont les connaissances étaient insuffisantes dans le domaine informatique, ni celui du candidat qui n'a pas pu être contacté. Cela dit, une des candidature a été écartée au motif que "malgré sa longue expérience dans le domaine informatique, ce candidat ne correspond pas totalement à nos attentes". Ces explications sont très vagues et laissent à penser qu'en réalité, c'est  pour des motifs d'ordre extraprofessionnel que ce candidat a été écarté. Par ailleurs, si la maîtrise de la langue persane est de nature à restreindre sensiblement le cercle des personnes pouvant répondre aux compétences recherchées, ce critère linguistique ne paraît pas rédhibitoire. Le recourant l'a implicitement admis en expliquant avoir retenu le dossier d'un candidat – qui n'a finalement pas pu être atteint – qui "n'a pas les langues exigées". Ce candidat avait toutefois des connaissances notamment en français, anglais et italien. Il parait dans ces conditions en l'état douteux que le recourant ne parvienne pas à trouver, dans les cercles des demandeurs d'emploi prioritaires au sens de l'art. 21 al. 1 LEtr, un candidat ayant les compétences informatiques nécessaires et la maîtrise des principales langues recherchées. Le recourant doit dès lors poursuivre ses recherches dans ce sens.

4.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49, 91 et 99 LPA-VD). En outre, il n'aura pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 29 janvier 2014 est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de X.________.

IV.                              Le présent arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 9 mai 2014

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.