TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 11 août 2014

Composition

M. François Kart, président; MM. Jacques Haymoz et Roland Rapin, assesseurs.

Recourants

X._______________, à Lausanne,

Y._______________ SA, à 1.************,

Tous deux représentés par Me Philippe-Edouard JOURNOT, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

Objet	Refus de délivrer
	Recours X._______________ et consort c/ décision du Service de l'emploi du 4 février 2014 refusant la demande de main-d'oeuvre en sa faveur

Vu les faits suivants

A. X._____________, né le 25 mai 1988, ressortissant libyen, est entré en Suisse en 2002 pour y suivre sa scolarité et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études. Il a notamment été scolarisé à Gstaad et à St-Gall.

B. Au mois de février 2007, X._____________ a annoncé son arrivée dans le Canton de Vaud. Il a alors poursuivi ses études dans différents établissements d'enseignements supérieurs privés. Il a obtenu successivement un Baccalauréat International, un Bachelor of Business Administration et un Master of International Business Administration.

C. Le 24 octobre 2012, X._____________ a, par l'intermédiaire de son conseil, déposé auprès du Service de la population (ci-après: SPOP) une demande en vue de la délivrance d'une autorisation d'établissement (permis C).

D. Le 29 octobre 2012, X._____________ a été informé par le secrétariat municipal de Lausanne du fait que la bourgeoisie de Lausanne lui avait été octroyée par la Municipalité. Il était précisé que, après vérification du dossier, le Conseil d'Etat rendrait une décision sur le droit de cité et que le dossier serait ensuite transmis à l'Office fédéral des migrations, qui déciderait de l'octroi d'une autorisation fédérale de naturalisation.

E. Le 31 octobre 2012, l'autorisation de séjour (permis B) de X._____________ est arrivée à échéance.

F. Le 18 février 2013, la société 2.************** SA a déposé auprès de l'Office cantonal de la population du Canton de Genève une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative pour X._____________. Cette demande a été rejetée par décision du 27 mars 2013 au motif que l'ordre de priorité de l'art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) n'avait pas été respecté, l'employeur n'ayant pas démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un pays de l'UE ou de l'AELE n'avait pu être trouvé. La décision précisait en outre que les conditions de l'art. 18 LEtr n'étaient pas respectées, la demande ne présentant pas un intérêt économique suffisant.

G. Le 8 mai 2013, X._____________ a déposé auprès du SPOP une demande en vue de la délivrance d'une autorisation de séjour en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (dérogation aux conditions d'admission pour tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs).

H. Le 9 décembre 2013, le conseil d'X._____________ a déposé auprès du contrôle des habitants de la Commune de Nyon une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative pour un emploi auprès de la société "Y________________ SA", dont le siège est à Nyon. La demande mentionnait que l'intéressé devait être engagé en vue de développer le secteur d'activité de la société en Afrique du nord, en particulier en Libye, en Tunisie et en Egypte. Il était précisé que le travail se ferait depuis la Suisse et que l'employeur avait cherché quelqu'un qui possède des connaissances approfondies tant sur le plan de la langue que des contacts pour commercialiser ses produits, M. X.________________ correspondant à ces critères s'agissant de la région géographique visée.

I. Par décision du 4 février 2014, le Service de l'emploi (SDE) a refusé de délivrer l'autorisation requise. Les motifs de cette décision étaient les suivants:

"L'activité envisagée par l'intéressé doit être considérée comme une activité indépendante au regard de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) et de l'Ordonnance relative à l'admission, au séjour ou l'exercice d'une activité lucrative (OASA). En effet, la promesse d'embauche correspond à un contrat de représentation et non de travail.

Or, seul sont généralement autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers titulaires du permis d'établissement (permis C), les conjoints de ressortissants suisses ou les personnes bénéficiant de l'Accord sur la libre circulation des personnes(ALCP).

De plus, la présence à l'année de l'intéressé sur le territoire Suisse pour développer les marchés en Afrique du Nord ne nous paraît pas nécessaire. Nous ne serions pas opposés à entrer en matière sur une autorisation de 120 jours répartie sur l'année…"

J. Par acte du 7 mars 2014, X._____________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Les conclusions du recours sont les suivantes:

"principalement:

I. Le recours est admis.

II. La décision est annulée.

III. Une autorisation de séjour annuelle avec autorisation de travail est octroyée à X._____________.

Subsidiairement:

IV. Le recours est admis.

V. La décision est annulée.

VI. Une autorisation de séjour avec autorisation de travail de 120 jours répartis sur l'année est octroyée à X._____________.

Plus subsidiairement:

VII. Le recours est admis.

VIII. La décision est annulée.

IX. La décision est retournée au Service de l'emploi pour nouvelle décision dans le sens des considérants."

Le 23 avril 2014, le Service de l'emploi a déposé une réponse dont la teneur était la suivante:

"Nous nous référons au recours mentionné sous rubrique. Appelés à nous déterminer, nous avons l'avantage de faire valoir ce qui suit.

En l'espèce et comme le mentionnait notre décision du 4 février 2014, compte tenu de la nature de l'activité envisagée, la présence du recourant à l'année sur le territoire suisse ne paraît pas impérative.

Il ressort en effet des documents qui ont été soumis que Monsieur X.________________ serait engagé en vue de développer le secteur d'activité de la société "Y.________________ SA" en Afrique du Nord.

Peu importe à cet égard la qualification des rapports juridiques liant les parties. Le Service de l'emploi considère que la mission que l'entreprise entend confier à Monsieur X.________________ peut très bien s'exercer depuis l'étranger, moyennant des séjours en Suisse à intervalles réguliers.

C'est pour cette raison que la décision dont est recours précisait expressément que le Service de l'emploi serait disposé à entrer en matière sur une autorisation de 120 jours répartis sur l'année. A cet égard et indépendamment des motifs invoqués, on constate que le mémoire de recours requiert subsidiairement l'octroi d'une telle autorisation.

Dès lors et au cas où cette solution serait retenue, il ne se justifierait plus de poursuivre la procédure.

Dans le cas contraire, le Service de l'emploi maintient sa position et conclurait au rejet du recours."

Le recourant a déposé des observations complémentaires le 15 mai 2014. Il fait valoir qu'il devra bénéficier à Nyon d'une période de formation sur les différentes gammes de produits. Il devra également suivre pendant sa période de formation les diverses approches commerciales pour s'imprégner du positionnement des produits afin ensuite de les répercuter en Afrique du Nord. Il précise que la configuration et surtout l'organisation de l'entreprise implique que celle-ci a besoin de ses services à l'année.

L'autorité intimée a déposé des observations complémentaires le 28 mai 2014. Elle relève que, quand bien même l'intéressé doit bénéficier d'une formation, sa présence à l'année en Suisse n'est pas impérative. Selon elle, une autorisation de 120 jours répartis sur l'année paraît suffisante et adaptée aux besoins de l'entreprise.

Considérant en droit

1. Le recourant soutient que la décision attaquée n'est pas suffisamment motivée.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101], 27 al. 2 de la Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 [Cst./VD; RSV 101.01] et 33 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Le droit d’être entendu implique notamment pour l’autorité l’obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquelles elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. L’autorité n’a pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige (ATF 136 I 229 consid. 5.2; 184 consid. 2.2.1; 135 V 65 consid. 2.6).

b) Même si elle est relativement succincte, on comprend à la lecture de la décision attaquée que l'autorisation requise a été refusée pour deux motifs, à savoir, d'une part, le fait que l'on se trouverait en présence d'une activité indépendante et, d'autre part, en raison du fait que la présence du recourant à l'année sur le territoire suisse ne serait pas nécessaire compte tenu du type d'activité envisagé. Cette motivation était suffisante pour que le recourant comprenne les raisons de la décision de l'autorité et puisse l'attaquer en connaissance de cause. Le grief relatif à la violation du droit d’être entendu en raison de l'insuffisance de la motivation de la décision attaquée n'est dès lors pas fondé.

2. Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité (art. 40 al. 2 LEtr). Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale – en l’occurrence, le SDE – décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEtr.

Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c). Aux termes de l’art. 19 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b); les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. c).

Selon l'art. 20 LEtr, le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative. L’art. 21 LEtr institue un ordre de priorité : un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Selon l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. A teneur de l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e).

3. a) En l'espèce, dans sa décision du 4 février 2014, le SDE a refusé l'autorisation requise en invoquant le fait que l'activité envisagée devait être considérée comme une activité indépendante au sens de la LEtr et de l'OASA, la promesse d'embauche correspondant selon lui à un contrat de représentation et non de travail. Le SDE relevait que seuls étaient généralement autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers titulaires d'un permis C, les conjoints des ressortissants suisses ou les personnes bénéficiant de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP). Il relevait en outre que la présence à l'année de l'intéressé sur le territoire Suisse n'apparaissait pas nécessaire et qu'il n'était par conséquent pas opposé à entrer en matière sur une autorisation de 120 jours répartis sur l'année. Dans sa réponse au recours, le SDE a indiqué que, finalement, la qualification des rapports juridiques liant les parties n'importait pas. Il confirmait en revanche que la mission que l'entreprise entendait confier au recourant pouvait très bien s'exercer depuis l'étranger, moyennant des séjours en Suisse à intervalles réguliers, et qu'il était par conséquent disposé à entrer en matière sur une autorisation de 120 jours répartis sur l'année. Il soulignait que la délivrance d'une telle autorisation était requise à titre subsidiaire par le recourant.

Vu ce qui précède, il convient d'examiner en premier lieu si c'est à juste titre que l'autorisation requise a été refusée au motif qu'une autorisation de 120 jours répartis sur l'année paraît suffisante.

b) aa) Selon l'art. 20 al. 1 OASA, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des séjours en vue d'exercer une activité lucrative d'une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a. Selon cette annexe, le nombre maximum d'autorisations de séjour attribué au canton de Vaud pour la période du 1^er janvier au 31 décembre 2014 est de 138 unités.

S'agissant de la gestion du contingent attribué au canton de Vaud, le SDE dispose d'un pouvoir d'appréciation, étant précisé qu'un étranger qui, comme c'est le cas du recourant, n'est pas ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes ne dispose d'aucun droit à obtenir une autorisation de séjour avec activité lucrative. Conformément à l'art. 98 let. a de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), il appartient uniquement au tribunal de céans de vérifier que l'autorité n'a pas excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation.

bb) Il arrive que le SDE invoque uniquement l’exiguïté du contingent d'autorisations annuelles pour justifier une décision négative. Selon une jurisprudence constante (cf. PE.2010.0196 du 16 septembre 2010 consid. 4 et les références), le SDE ne peut pas seulement se fonder sur l’argument de l’exiguïté du contingent pour refuser une autorisation. Ceci ne constitue en effet pas, en tant que tel, un motif pour rejeter valablement une requête de prise d’emploi, en l’absence de toute indication sur la manière dont sont gérées les unités à disposition. Le SDE ne peut dès lors pas se réfugier derrière la situation de fait résultant du contingentement des autorisations pour refuser une demande car, ce faisant, il prive la décision attaquée de tout contrôle judiciaire effectif.

En l'espèce, la situation est différente. On comprend en effet que le SDE, qui est confronté au problème posé par l’exiguïté du contingent attribué au canton de Vaud, préfère ne pas utiliser une unité de ce contingent pour une activité qui va s'exercer essentiellement à l'étranger et pour laquelle une autorisation de 120 jours répartis sur l'année apparaît suffisante. A cet égard, on relève qu'il résulte de la promesse d'embauche figurant au dossier que le recourant s'engage à représenter et à vendre en Libye, en Tunisie et en Egypte les produits de son employeur. Ce type d'activité implique essentiellement de développer et d'entretenir des contacts avec la clientèle dans les pays concernés et rend par conséquent nécessaire une présence régulière sur place. On ne saurait dès lors suivre le recourant lorsqu'il soutient qu'il travaillera depuis la Suisse.

Dans ses dernières déterminations, le recourant insiste sur le fait qu'il devra suivre une formation à Nyon portant sur les différentes gammes de produits de l'entreprise et suivre également pendant sa période de formation les diverses approches commerciales pour s'imprégner du positionnement des produits pour ensuite les répercuter en Afrique du Nord. Cette nécessité de se former et de s'imprégner dans un premier temps du mode de fonctionnement de l'entreprise ne saurait justifier à lui seul l'octroi d'une unité du contingent. A cet égard, une autorisation de 120 jours répartis sur l'année apparaît également suffisante.

cc) Vu ce qui précède, on ne saurait considérer que le SDE a abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise au motif qu'une autorisation de 120 jours répartis sur l'année paraît suffisante.

4. Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Le dossier sera retourné au SPOP pour qu'il délivre au recourant une autorisation de 120 jours répartis sur l'année. Il n'appartient en effet pas au tribunal de céans de délivrer directement une telle autorisation. Vu l’issue du recours, un émolument judiciaire sera mis à la charge des recourants (art. 49 et 91 LPA-VD). En outre, l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 52, 55 et 56 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi, du 4 février 2014, est confirmée.

III. Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge des recourants X._____________ et Y________________ SA, solidairement entre eux.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 11 août 2014

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.