TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 24 février 2015

Composition

Mme Danièle Revey, présidente; M. Jean-Marie Marlétaz et
M. Fernand Briguet, assesseurs; Mme Jessica de Quattro Pfeiffer, greffière.

Recourante

A.X.________, à Lausanne, représentée par Me Martine DANG, avocate, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 4 avril 2014 refusant la demande de main-d'œuvre étrangère en sa faveur

Vu les faits suivants

A. A.X.________, ressortissante équatorienne née en 1986, célibataire, a obtenu le titre universitaire de "marketing engineer" puis un post-grade en "communication applied to publicity" dans son pays d'origine en 2009. Après avoir travaillé quelque temps auprès d'une entreprise locale, elle a déposé, le 17 novembre 2011, une demande de visa auprès de l'Ambassade de Suisse en Equateur, en vue de suivre un programme de "master of business administration in sustainable business" auprès de la 1********, de février 2012 à septembre 2013. Elle s'était préalablement engagée, le 14 novembre 2011, à quitter le territoire suisse à cette échéance.

Arrivée en Suisse le 19 mars 2012 afin de commencer sa nouvelle formation, A.X.________ a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études renouvelée jusqu'au 18 mars 2014.

B. Par courrier du 21 janvier 2014, la société Y.________, active dans le marketing sur internet, a informé le Service du contrôle des habitants de la Commune de Lausanne qu'elle avait pris A.X.________ à son service comme stagiaire depuis le 15 octobre 2012, puis comme "marketing assistant" depuis le 19 novembre 2013, et qu'elle souhaitait poursuivre leurs rapports de travail à l'expiration du permis de séjour. La société exposait qu'elle œuvrait sur un projet au Mexique et qu'elle désirait ensuite développer son activité en Amérique latine, objectifs qui requéraient les compétences linguistiques, informatiques et professionnelles de son employée. Elle indiquait encore que lors de l'engagement de cette dernière, en 2012, aucun candidat n'avait la nationalité suisse.

Par formulaire idoine du 31 janvier 2014, Y.________ a déposé une demande formelle de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de A.X.________, en vue d'engager cette dernière en qualité de "marketing project manager" à plein temps dès le 1^er avril 2014 et pour une durée indéterminée, à raison d’un salaire de base de 4'500 fr. brut (susceptible d’être augmenté en fonction de la performance de l’employée). Outre les éléments déjà évoqués dans son courrier du 21 janvier 2014, la société requérante arguait qu'il lui était impossible de trouver à court terme un travailleur suisse disposant du savoir-faire et des connaissances de la susnommée, nécessaires à cette fonction.

Interpellée par le Service de l'emploi (ci-après: SDE), Y.________ a complété sa demande le 22 mars 2014 en produisant différents documents, parmi lesquels un descriptif de l'entreprise et du poste à pourvoir, ainsi qu'une copie du curriculum vitae et des diplômes de A.X.________, savoir notamment un "master of business administration" (ci-après: MBA) délivré par la 1******** et un "diploma of advanced studies in sustainable business" décerné par l'Université de 2******** et la 1********, le 21 septembre 2013, de même que deux attestations "Google". La société requérante précisait en outre que lors de sa recherche d'un stagiaire, en août 2012, l'offre d'emploi correspondante était parue durant trois semaines sur les plates-formes et dans les locaux universitaires de Lausanne, Fribourg et Berne. Elle ajoutait que seuls trois candidats sur six s'étaient apparentés au profil recherché, dont deux Européens (Albanie et Roumanie), et que A.X.________ avait présenté la meilleure postulation.

Par décision du 4 avril 2014, le SDE a refusé la demande de Y.________, considérant que les conditions permettant de déroger à l'ordre de priorité fixé par la législation fédérale n'étaient pas réalisées.

C. A.X.________, sous la plume de son conseil, a recouru le 9 mai 2014 auprès de l'autorité de céans contre cette décision, en concluant principalement à son annulation et à l'octroi de l'autorisation sollicitée, subsidiairement au renvoi du dossier au SDE pour nouvelles instruction et décision. Elle fait valoir en substance qu'elle est diplômée d'une haute école suisse et que son activité dans le marketing sur internet profiterait à l'économie de notre pays, de sorte qu'elle n'a pas à céder le pas à un travailleur indigène. A l'appui de son recours, la recourante a notamment produit la liste des crédits obtenus au cours de sa dernière formation et a demandé, à titre de mesures provisionnelles, à pouvoir poursuivre son activité auprès de Y.________ jusqu'à droit connu sur son recours.

Par décision du 5 juin 2014, la juge instructrice a fait droit à la requête de mesures provisionnelles de la recourante.

Dans sa réponse du 4 août 2014, l'autorité intimée conclut au rejet du recours. Se prévalant d'un avis de l'Office fédéral des migrations (aujourd'hui le Secrétariat d'Etat aux migrations; ci-après: SEM) du 4 juillet précédent, selon lequel ni le MBA ni le "diploma of advanced studies in sustainable business" n'équivalent à des diplômes d'une haute école suisse, elle considère que la demande d'autorisation litigieuse reste soumise aux conditions ordinaires d'admission, non respectées en l'occurrence.

Dans le délai restitué à cet effet, la recourante a déposé des déterminations complémentaires le 16 septembre 2014, confirmant les conclusions du recours, et produit de la documentation relative aux deux formations précitées.

L'autorité intimée n'a pas déposé d'observations complémentaires. Le SPOP a pour sa part renoncé à se déterminer.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. a) Aux termes de l’art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Il est compétent en l'espèce pour statuer sur la décision attaquée.

b) Bien qu'elle ne soit pas la destinataire de la décision entreprise, la recourante a qualité pour recourir, dans la mesure où elle est directement atteinte par cette décision qui l'empêche de poursuivre son emploi, et dispose ainsi d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée (cf. art. 75 let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).

c) Au surplus, déposé en temps utile selon les formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2. Est litigieuse en l'espèce la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder à la recourante une autorisation de séjour avec activité lucrative à l'issue de ses études en Suisse.

3. La recourante invoque en premier lieu une violation de son droit d'être entendue. Elle reproche à l'autorité intimée de ne pas avoir exposé pour quels motifs son diplôme ne pourrait être considéré comme un titre universitaire.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (cf. art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101], 17 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; RSV 101.01] et 33 ss LPA-VD). Le droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision (cf. art. 42 let. c LPA-VD). Selon la jurisprudence, la motivation d'une décision est suffisante lorsque l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé son raisonnement, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L’autorité peut se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient et que l’autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 134 I 83 consid. 4.1 et les références; TF 1C_319/2013 du 17 avril 2014 consid. 2.2.1 et les références). La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (TF 2C_14/2014 du 27 août 2014 consid. 3.2 et les références).

b) En l'occurrence, la décision attaquée cite les dispositions applicables, les définitions topiques et les conclusions qu'en tire l'autorité intimée dans le cas d'espèce. Dans sa réponse du 4 août 2014, cette dernière expose en outre pourquoi, à l'instar du SEM, elle considère que les titres obtenus par la recourante au terme de ses études ne permettent pas de faire abstraction des conditions ordinaires d'admission. Dite motivation est clairement suffisante au regard des exigences légales et jurisprudentielles précitées, l'intéressée ayant eu tout loisir de se déterminer adéquatement au cours d'un double échange d'écritures.

Mal fondé, ce premier grief doit être écarté.

4. a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 131 II 339 consid. 1 et les références). A teneur de son art. 2, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est en principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (al. 2 et 3).

Il résulte de l’art. 1 de l’Accord conclu le 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) que l’objectif de cet accord est d’accorder en faveur des ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse un droit d’entrée, de séjour, d’accès à une activité économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et de demeurer sur le territoire des parties contractantes (let. a).

b) En l'espèce, la recourante étant ressortissante d'Equateur, soit d'un Etat tiers, elle ne saurait se prévaloir de l’ALCP. Elle est par conséquent soumise aux dispositions de la LEtr.

5. a) Selon l’art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c).

Parmi les conditions évoquées à l'art. 18 let. c LEtr, l'art. 21 LEtr instaure un ordre de priorité des admissions en Suisse, en prévoyant qu'un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (al. 1). Sont considérés comme travailleurs en Suisse: les Suisses (let. a); les titulaires d’une autorisation d’établissement (let. b); les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une activité lucrative (let. c). En dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité (al. 3).

b) L'art. 21 al. 3 LEtr, entré en vigueur le 1^er janvier 2011, a pour but de permettre à la Suisse de tirer un profit direct des investissements consentis pour la spécialisation des étudiants étrangers (cf. FF 2010 I 373, spéc. p. 384, citée notamment in: CDAP PE.2014.0102 du 9 mai 2014 consid. 2a). A cet égard, les directives et commentaires édictés par le SEM dans le domaine des étrangers, dans leur version en vigueur au 13 février 2015 (ci-après: Directives LEtr), précisent notamment ce qui suit (ch. 4.4.7):

"Cette réglementation permet, notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il n'existe effectivement pas d'offre de main-d’œuvre suffisante. Il s'agit, en règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui revêtent un intérêt économique prépondérant.

Une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études accomplies (par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les études accomplies).

L'admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l'ordre de priorité des travailleurs (art. 21, al. 3, LEtr). Restent en revanche applicables les autres conditions d'admission pour l'exercice d'une activité lucrative, prévues aux art. 20 ss LEtr. La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit être soumise pour approbation au SEM".

6. Les parties sont divisées sur la question de savoir si la recourante est diplômée d'une haute école suisse au sens de l'art. 21 al. 3 LEtr.

a) Le terme "haute école" se réfère aussi bien aux hautes écoles universitaires (universités cantonales, écoles polytechniques fédérales [EPF]) qu’aux hautes écoles spécialisées. Sont également considérés comme étrangers diplômés d'une haute école suisse au sens de l’art. 21 al. 3 LEtr les étrangers qui n’ont étudié en Suisse que pour obtenir leur master ou leur doctorat (cf. Directives LEtr ch. 5.1.3; CDAP PE.2014.0251 du 11 août 2014 consid. 2a).

b) En l'espèce, la recourante est titulaire de deux diplômes suisses différents, soit un MBA délivré par la 1******** et un "diploma of advanced studies in sustainable business" décerné tant par cet établissement que par l'Université de 2********.

Il n'est pas contesté, à juste titre, que la 1******** ne constitue pas une haute école au sens de l'art. 21 al. 3 LEtr, conformément à la jurisprudence récente de la cour de céans (cf. CDAP PE.2014.0251 du 11 août 2014 consid. 2b). Tel est en revanche manifestement le cas de l'Université de Saint-Gall, dont émane notamment le second diplôme. L'autorité intimée, respectivement le SEM, soutiennent néanmoins que ce diplôme ne serait pas un master au sens propre mais une formation complémentaire à la précédente suivie à l'étranger, partant que la dérogation prévue à l'art. 21 al. 3 LEtr ne trouverait pas application. La recourante soutient au contraire que sa spécialisation s'inscrit dans un programme de post-grade universitaire complet, avec des cours et des examens dispensés dans les deux institutions, de sorte qu'elle devrait pouvoir bénéficier d'une admission facilitée.

c) En l'état, cette question peut toutefois souffrir de rester ouverte. En effet, l'activité envisagée par la recourante, après dix-neuf mois d'études sur le sol suisse, relève du marketing sur internet, soit un domaine qui ne souffre pas d'un besoin avéré de main-d'œuvre. Certes, un certain nombre d'articles de presse ou médiatiques traitent de la problématique liée à l'essor du commerce informatique et aux nouveaux types d'emplois ainsi recherchés. Ils ne suffisent toutefois pas à en conclure qu'une pénurie de personnel hautement qualifié sévirait à l'heure actuelle dans ce secteur bien particulier. La recourante ne s'en prévaut d'ailleurs pas. Elle se limite à affirmer que les spécialistes en la matière sont difficiles à trouver et que si le projet d'expansion de son employeur fonctionne, il aura immanquablement des répercussions positives sur le marché du travail. Il en résulte que la fonction occupée par la recourante depuis plusieurs mois déjà, au bénéfice de mesures provisionnelles, ne permettra pas la création immédiate de nouveaux emplois ou mandats utiles à l'économie suisse. A cela s’ajoute qu’un salaire mensuel brut de 4'500 fr., tel que perçu par l’intéressée, ne correspond pas à la rétribution d’une personne hautement spécialisée, diplômée d'une haute école suisse. Quoi qu'il en soit, à défaut de tout élément de preuve dans ce sens, il n'est pas possible de tenir pour établi que les qualifications professionnelles acquises par la recourante correspondent à un intérêt scientifique ou économique prépondérant.

d) Dès lors que l'une des conditions permettant de bénéficier d'une admission facilitée sur le marché du travail à l'issue des études n'est pas réalisée, l'ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEtr reste applicable. Or, la recourante ne soutient pas ni ne démontre que son employeur aurait effectué quelque démarche que ce soit pour recruter un travailleur suisse ou européen. Celui-ci a déclaré au contraire qu'il lui serait impossible de trouver à bref délai un tel candidat, disposant du savoir-faire et des compétences de la susnommée. Les recherches effectuées en 2012 pour trouver un stagiaire ne sont pas pertinentes à cet égard.

Il s'ensuit que l'autorité intimée n'a pas violé le droit en considérant que la recourante ne remplissait pas les conditions d'admission de l'art. 21 LEtr.

7. En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.

Les frais de justice sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD) et n'a donc pas droit à des dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 4 avril 2014 par le Service de l'emploi est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de A.X.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 février 2015

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au secrétariat d’Etat aux migrations SEM

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.