TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 11 novembre 2015
Composition	Mme Danièle Revey, présidente; M. Jean-Etienne Ducret et M. Raymond Durussel, assesseurs; Mme Jessica de Quattro Pfeiffer, greffière.

 

Recourante

X.________ SA, à 1********, représentée par Me Martine DANG, avocate à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne,

  

Autorité concernée

Service de la population, à Lausanne

  

 

Objet	Travail au noir
	Recours X.________ SA c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 13 mai 2014 (blocage des autorisations de main-d'œuvre étrangère, sommation)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________ SA, dont l'administrateur unique est Y.________, est une société anonyme avec siège à 1********, active dans l'exploitation d'une entreprise de plâtrerie-peinture.

B.                               Lors d'un contrôle de la circulation effectué par la Police municipale de Lausanne, le 14 avril 2014, cette dernière a interpellé Z.________, ressortissant kosovar né en 1983, au volant d'un monospace appartenant à X.________ SA. Dans un rapport établi le 17 avril suivant, la police a consigné que le conducteur était dépourvu de titre de séjour, qu'il était le frère de Y.________ et qu'il portait, au moment du contrôle, un pantalon de travail ainsi qu'un polo au nom de la société précitée. Il était également précisé que l'intéressé avait de la peinture sur ses mains, mais qu'il niait avoir travaillé ce jour-là, expliquant qu'il était allé rendre service à une connaissance domiciliée à 2********.

Informé de ce qui précède, le Service de l'emploi (ci-après: SDE) a avisé X.________ SA, par courrier du 25 avril 2014, que Z.________ avait travaillé, à sa connaissance, pour le compte de la société sans qu'aucune autorisation de travail ne lui ait été délivrée par les autorités compétentes, soit en violation des prescriptions du droit des étrangers. Attirant l'attention de l'entreprise sur les sanctions administratives pouvant en résulter, le SDE lui laissait néanmoins l'occasion de se déterminer, l'avisant qu'à défaut de nouvelles de sa part en temps utile, il statuerait en l'état du dossier.

Le 1^er mai 2014, Y.________, au nom de X.________ SA, a répondu au SDE que Z.________ n'avait jamais travaillé pour lui, qu'il lui avait prêté un véhicule d'entreprise pour une semaine et que si son frère portait effectivement un T-shirt avec le logo de la société, ce n'était que pour des raisons publicitaires.

Par décision du 13 mai 2014, le SDE a sommé X.________ SA de respecter les procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre étrangère et de rétablir immédiatement l'ordre légal en cessant d'occuper le personnel concerné, sous la menace de rejeter ses futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pendant une durée d'un à douze mois.

Parallèlement, le SDE a dénoncé Y.________ aux autorités pénales.

C.                               Par mémoire de son conseil du 12 juin 2014, X.________ SA a recouru devant la Cour de céans contre la décision du SDE du 13 mai 2014, en concluant à son annulation, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision. Elle affirme qu'elle n'a jamais embauché de personnel illégalement, que Z.________ a en réalité travaillé pour le compte d'une autre société, savoir A.________ Sàrl, et qu'elle n'a pas souhaité dénoncer cette entreprise dans un premier temps. A l'appui de son recours, elle a produit un courrier de B.________, associé gérant de A.________ Sàrl, du 26 mai 2014, à teneur duquel celui-ci confirme que Z.________ travaillait pour son entreprise le jour de l'interpellation et que celle-ci l'avait engagé pour quelques jours sur l'un de ses chantiers.

Dans sa réponse du 29 juillet 2014, le SDE conclut au rejet du recours. Il explique avoir déjà eu affaire à la société A.________ Sàrl dans des affaires similaires, où elle s'était aussi manifestée a posteriori pour attester être l'employeur de personnes contrôlées en situation irrégulière. L'autorité intimée se dit toutefois convaincue que Z.________ a bel et bien déployé une activité en faveur de l'entreprise de son frère et considère donc qu'il se justifie de sanctionner la recourante en tant qu'employeur de fait.

Dans ses déterminations du 23 septembre 2014, la recourante conteste derechef son implication dans l'occupation de Z.________. Elle allègue, différentes pièces à l'appui, qu'elle a rarement besoin de main-d'œuvre supplémentaire et qu'en pareil cas, elle s'adresse à une agence de placement ou à l'assurance-chômage. Elle se prévaut enfin du procès-verbal d'audition de B.________ du 16 septembre 2014, qui a été entendu dans le cadre de l'enquête pénale dirigée contre Y.________ suite à sa dénonciation par le SDE, dont il résulte en particulier ce qui suit:

"Une instruction a été ouverte contre Y.________ à la suite d’une dénonciation du Service de l’Emploi pour avoir employé Monsieur Z.________, ressortissant du Kosovo, dans son entreprise X.________ SA, alors même que ce dernier n’était pas autorisé à travailler en Suisse. Il ressort de l’audition de Y.________, que Z.________ aurait été engagé par votre entreprise. Comment vous déterminez-vous?

Je ne connais pas Y.________. Je connais Z.________ depuis 2011. On s’est rencontré sur un chantier. Comme nous sommes Albanais on a parlé travail. Je lui ai proposé de travailler pour moi. Vous me montrez la lettre écrite au Tribunal cantonal, c’est bien moi qui l’ai écrite.

Je vous informe dès lors que je vous entends en qualité de prévenu et que vous avez le droit de refuser de parler.

Lors d’un contrôle de circulation, le 14 avril 2014, Z.________ a été interpellé au volant d’une Renault Kangoo appartenant à l’entreprise de X.________ SA. Comment vous déterminez-vous?

J’ai une voiture privée. J’en avais besoin pour travailler moi-même. Je lui ai donc dit que s’il trouvait une voiture il pourrait travailler pour moi. Et il a pris la voiture de son frère.

Quand avez-vous engagé Z.________ et pour quel genre de travail ?

Je l’ai engagé pour faire de la peinture dans un chantier à 2********, dans un petit studio, vers l’hôpital. Je ne connais pas l’adresse exacte. La propriétaire du studio m’avait demandé de faire quelques travaux de peinture. Je l’avais rencontrée dans un restaurant à Bussigny, au Bowling.

Etes-vous responsable des engagements du personnel au sein de votre entreprise? Si oui, avez-vous contrôlé son statut?

Oui. J’avais parlé avec lui en 2011. A ce moment-là, il avait un permis. Je ne lui ai pas demandé s’il avait un permis, je sais qu’il avait un visa. Je ne lui ai pas demandé son permis en 2014. Maintenant, je ne prends plus personne, je fais le travail moi-même.

Est-ce qu’un contrat de travail a été signé?

Oui. Il a travaillé environ 4 heures puis il y a eu le contrôle de la police. Je voulais l’engager pour plus longtemps si son travail était fait correctement.

A quel salaire l’avez-vous rémunéré et qui s’occupait du versement de son salaire?

Normalement, le salaire est de CHF 26.-/heure. La propriétaire du studio l'a payé directement".

Par avis de la juge instructrice du 25 septembre 2014, la cause a été suspendue dans l'attente de l'issue pénale.

Le 19 janvier 2015, la recourante a produit, à la demande du tribunal, l'ordonnance de classement rendue le 14 janvier 2015 à l'endroit de son administrateur par le ministère public, précisant qu'elle n'entendait pas la contester. Dite ordonnance retient que l'instruction a permis d'établir que Y.________ a prêté une des voitures de son entreprise à son frère, sans lui demander où il allait, et que ce dernier s'est alors rendu sur un chantier à 2******** afin de faire de la peinture pour l'entreprise A.________ Sàrl. Elle relève en outre que B.________ a confirmé les déclarations de Z.________, expliquant qu'il lui avait proposé de venir travailler pour lui mais qu'il n'avait pas de voiture à mettre à sa disposition, si bien que Y.________ peut être mis hors de cause. Elle condamne néanmoins ce dernier au paiement des frais de justice, au motif qu'il a favorisé l'activité délictuelle de son frère et, partant, provoqué illicitement et fautivement  l'ouverture de la procédure pénale.

Lors d'un échange d'écritures ultérieur, la recourante et l'autorité intimée ont maintenu leur position respective. En sa qualité d'autorité concernée, le Service de la population (SPOP) a pour sa part renoncé à se déterminer.

Par courrier du 24 mars 2015, le SDE a sollicité une nouvelle suspension de procédure, au motif que les investigations menées par le Ministère public central au sujet de B.________ seraient de nature à influer sur le sort de la présente cause. La recourante s'est opposée à cette mesure, le 20 avril suivant.

Pour les besoins de l'instruction, les autorités pénales ont transmis à la Cour de céans un procès-verbal d'audition de B.________ par le ministère public du 25 juin 2015, ainsi qu'un procès-verbal d'audience et une ordonnance de mise en détention provisoire du susnommé par le Tribunal des mesures de contrainte du 26 juin suivant. Le premier de ces documents (communiqué pour l'essentiel aux parties), dans lequel B.________ reconnaît avoir engagé de nombreux ouvriers étrangers en situation irrégulière, et les autres pièces pénales déjà produites par la recourante paraissant renseigner le tribunal à suffisance, la juge instructrice a renoncé, le 1^er juillet 2015, à suspendre une nouvelle fois la procédure administrative.

Invitée à se déterminer sur ces nouveaux éléments, l'autorité intimée a fait valoir, le 7 août 2015, que le procédé de B.________, qui visait selon elle à disculper les employeurs réels en concentrant les responsabilités sur son entreprise, n'exemptait pas la recourante de ses responsabilités.

Dans ses observations finales du 31 août 2015, la recourante a confirmé sa position.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                                La décision dont est recours retient que la recourante a pris à son service, le 14 avril 2014, un travailleur étranger qui n'était pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d'emploi. Elle la somme ainsi de respecter les procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre étrangère, sous peine de voir ses futures demandes d'autorisation rejetées.

3.                                a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

b) A teneur de l'art. 91 al. 1 LEtr, avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (TF 2C_197/2014 du 12 février 2015 consid. 2.1 et les références).

La notion d'employeur au sens de la loi fédérale sur les étrangers est autonome. Elle est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (cf. ATF 99 IV 110 consid. 1; TF 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3). Conséquemment, le terme "employer" doit être compris comme consistant non seulement à conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO, mais également à faire exécuter une activité lucrative à quelqu'un, quelle que soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée. Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5 et les références).

c) Le non-respect de l'obligation de diligence prévue à l'art. 91 LEtr expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr. D'après cette disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

4.                                En l'espèce, il n'est pas contesté que l'ouvrier contrôlé, ressortissant du Kosovo et frère de l'administrateur unique de la recourante X.________ SA, est dépourvu de titre de séjour. Cette dernière soutient toutefois que l'intéressé ne travaillait pas dans son entreprise, mais avait pour employeur une autre société, savoir A.________ Sàrl (actuellement en liquidation). Elle en veut pour preuve le résultat de la procédure pénale dont elle a fait l'objet, laquelle s'est soldée par une ordonnance de classement.

a) Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. Afin d'éviter dans la mesure du possible des décisions contradictoires, la jurisprudence a cependant admis, s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de l'établissement des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés. L'autorité administrative ne peut dès lors s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait que le juge pénal ne connaissait pas ou qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si ce dernier n'a pas élucidé toutes les questions de droit. Cette dernière hypothèse recouvre notamment le cas où le juge pénal a rendu sa décision sur la seule base du dossier, sans procéder lui-même à des débats (cf. ATF 136 II 447 consid. 3.1 et les références).

b) En l'occurrence, une enquête pénale a été ouverte à l'encontre de Y.________, administrateur unique de la recourante, suite à sa dénonciation par l'autorité intimée. En cours d'instruction, le ministère public a procédé notamment à l'audition de B.________, associé gérant de A.________ Sàrl, lequel a expressément reconnu avoir engagé le frère du susnommé pour effectuer des travaux de peinture le jour de son interpellation, en échange d'un salaire horaire de 26 francs. Lors de cette même audition, B.________ a encore déclaré qu'il ne connaissait pas Y.________ et que comme il n'avait pas de voiture à mettre à la disposition de son ouvrier, ce dernier avait pris celle de son frère.

En définitive, le ministère public a tenu ces éléments pour établis et tiré la conclusion que l'administrateur de la société recourante n'avait pas employé son frère. Il a dès lors soldé la procédure pénale par une ordonnance de classement aujourd'hui exécutoire, qui équivaut à un acquittement.

c) L'autorité intimée voit toutefois dans ce qui précède un stratagème frauduleux consistant à faire en sorte que A.________ Sàrl endosse seule la responsabilité d'avoir engagé du personnel étranger en violation des prescriptions du droit des étrangers, dans le but d'en disculper les employeurs effectifs, dont la recourante. Elle insiste sur le fait que cette société est intervenue de la même manière dans d'autres dossiers du SDE et que de nombreuses interrogations demeurent encore en suspens, comme par exemple la question de savoir pourquoi l'ouvrier en question portait des habits au nom de la société recourante lorsqu'il a été contrôlé par la police.

S'il est vrai que ces éléments prêtent à confusion et ont amené l'autorité intimée à soupçonner, à raison dans un premier temps, l'implication de la recourante dans le processus d'engagement incriminé, l'instruction pénale postérieure à la décision litigieuse a néanmoins permis de mettre en lumière un certain nombre de facteurs inconnus jusqu'alors, dont il n'est pas possible de faire abstraction. Tel est notamment le cas des aveux consentis par B.________ aux autorités pénales d'avoir employé de très nombreux manœuvres étrangers en situation illégale, dont le frère de Y.________. Or, les arguments avancés par l'autorité intimée ne permettent pas, au regard de la jurisprudence précitée (cf. consid. 4a supra), de s'écarter des constatations de fait du ministère public. En particulier, le SDE ne prétend pas, à juste titre, que les circonstances alléguées n'étaient pas connues de l'autorité pénale ou n'auraient pas été prises en compte par cette dernière. Il ne se prévaut pas davantage de preuves nouvelles qui imposeraient des conclusions différenciées. Enfin, il ne soutient pas que l'appréciation du ministère public serait insoutenable ou juridiquement infondée. La Cour de céans conçoit d'ailleurs mal quel serait l'intérêt de A.________ Sàrl, respectivement de son associé gérant B.________, d'endosser rétroactivement la responsabilité d'employeurs de très nombreux employés clandestins, pour reprendre les termes de l'autorité intimée.

d) Dans ces conditions, la qualité d'employeur de la société recourante doit être niée. Il s'ensuit que la sommation qui lui a été adressée sur la base de l'art. 122 LEtr, de respecter les procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre étrangère sous la menace des sanctions prévues par cette disposition, est infondée et doit, partant, être annulée.

5.                                 Compte tenu de ce qui précède, le recours, bien fondé, doit être admis et la décision entreprise annulée.

La recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, n'obtient l'allocation de ses conclusions que sur la base d'éléments nouveaux, savoir la dénonciation de A.________ Sàrl et le classement de la procédure pénale, intervenus postérieurement à la décision attaquée. En prêtant son matériel d'entreprise à un étranger en situation irrégulière et en omettant de révéler à temps l'identité de l'employeur de celui-ci, la recourante a par ailleurs inutilement compliqué la procédure (cf. art. 56 al. 1 LPA-VD). Elle n'a dès lors pas droit à une indemnité à titre de dépens. Il ne sera pas perçu d'émolument judiciaire (cf. art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision rendue le 13 mai 2014 par le Service de l'emploi est annulée.

III.                                Il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué de dépens.

 

Lausanne, le 11 novembre 2015

 

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

                                                                                                                 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.