TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 10 octobre 2014

Composition

Mme Danièle Revey, présidente; M. Jacques Haymoz et M. Roland Rapin, assesseurs; Mme Jessica de Quattro Pfeiffer, greffière.

Recourante

X.________, à 1********, représentée par Me Antoine EIGENMANN, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 5 juin 2014 refusant sa demande d'autorisation de séjour et prononçant son renvoi de Suisse

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissante érythréenne née le ******** 1965, mère de deux enfants majeurs, a vécu dans son pays d'origine pendant une quinzaine d'années avant de s'établir en Ethiopie. Arrivée en Suisse le 22 avril 2003, elle y a déposé une demande d'asile, expliquant qu'elle avait été contrainte à s'exiler en raison de son affiliation au parti d'opposition Eritrean Liberation Front (ELF). Par décision du 23 juillet 2003, l'ancien Office fédéral des réfugiés (actuellement Office fédéral des migrations; ci-après: ODM) a rejeté sa demande et prononcé son renvoi de Suisse. Le pourvoi formé par l'intéressée a été rejeté par l'autorité de recours le 21 octobre 2003 et un nouveau délai de départ a été fixé au 5 janvier 2004.

B. Suite à son mariage, le 7 juillet 2006, avec un ressortissant autrichien, X.________ a sollicité une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Par décision du 30 janvier 2007, le Service de la population (ci-après: SPOP) a refusé de faire droit à sa demande et lui a ordonné de quitter la Suisse. Le couple s'est séparé après quelques mois et le divorce a été prononcé le 1^er octobre 2009.

C. Le 10 avril 2007, X.________ a demandé à l'ODM de reconsidérer sa décision du 23 juillet 2003, aux motifs que la dégradation de son état de santé et l'évolution défavorable de la situation en Erythrée s'opposaient à son renvoi dans son pays d'origine. Par décision du 24 mai 2007, l'ODM a refusé d'entrer en matière sur cette demande, à défaut de paiement de l'avance de frais en temps utile. Le recours formé par l'intéressée a été rejeté par arrêt du Tribunal administratif fédéral du 13 avril 2010.

D. Entre-temps, X.________ a présenté, le 4 juin 2008, une nouvelle demande d'autorisation de séjour, invoquant un cas de rigueur grave au sens de l'art. 14 al. 2 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi; RS 142.31). Le 10 juillet 2008, le SPOP a refusé d'y donner suite.

Le 19 novembre 2009, X.________ a renouvelé sa demande d'autorisation de séjour sur la base de l'art. 14 al. 2 LAsi, laquelle a été rejetée derechef par le SPOP en date du 10 décembre 2009. L'autorité précisait que "la personne concernée n'[avait] qualité de partie que lors de la procédure d'approbation de l'Office fédéral des migrations".

Le 26 août 2013, X.________ a présenté une troisième demande d'autorisation de séjour, cette fois en se prévalant d'un cas individuel d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), subsidiairement selon l'art. 14 al. 2 LAsi. Par décision du 5 juin 2014, le SPOP lui a signifié un nouveau refus et l'a exhortée à quitter immédiatement la Suisse.

E. X.________ s'est pourvue auprès de la Cour de céans par mémoire de son conseil du 10 juillet 2014, en concluant principalement à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée sur la base de l'art. 14 al. 2 LAsi, subsidiairement à ce que le SPOP soit chargé de demander son admission provisoire auprès de l'ODM selon l'art. 83 LEtr et l'art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101). A l'appui de son écriture, la recourante a produit différentes pièces, dont une promesse d'engagement du 9 juillet 2014 d'un restaurant à Lausanne, une décision de l'ODM du 27 juin 2014 accordant l'asile à son fils, des articles concernant la situation actuelle en Erythrée, un certificat médical et des lettres de soutien. Elle a en outre requis diverses mesures d'instruction, notamment que le dossier d'asile de son fils soit versé à la procédure.

Dans sa réponse du 31 juillet 2014, l'autorité intimée conclut à l'irrecevabilité du recours, tout en maintenant sa position sur le fond.

Dans ses déterminations du 9 septembre 2014, la recourante confirme ses conclusions.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. La recourante sollicite la délivrance d'une autorisation de séjour sur la base de l'art. 14 al. 2 LAsi.

a) Aux termes de l'art. 14 LAsi, à moins qu’il n’y ait droit, le requérant ne peut engager de procédure visant l’octroi d’une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d’asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu’une mesure de substitution est ordonnée (al. 1). Sous réserve de l’approbation de l’ODM, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément à la présente loi, aux conditions suivantes: la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d’asile; le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été connu des autorités; il s’agit d’un cas de rigueur grave en raison de l’intégration poussée de la personne concernée; il n’existe aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (al. 2). Lorsqu’il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale immédiatement à l’ODM (al. 3). La personne concernée n’a qualité de partie que lors de la procédure d’approbation de l’ODM (al. 4).

Ainsi, dès le dépôt de sa demande d'asile et jusqu'au moment où il quitte la Suisse après la clôture définitive de la procédure d'asile, le requérant ne peut plus, à moins qu'il n'y ait droit, engager une procédure visant à l'octroi d'une autorisation de la police des étrangers, conformément au principe de l'exclusivité de la procédure (ATF 128 II 200 consid. 2.2.1). L'entrée en matière sur une demande d'autorisation de séjour fondée sur l'art. 30 al. 1 let. b LEtr est donc exclue durant toute la phase d'instruction de la procédure d'asile, et cela quelle qu'en soit sa durée. Lorsque la demande d'asile est rejetée, le requérant ne pourra généralement pas, toujours en application du principe de l'exclusivité de la procédure inscrit à l'art. 14 al. 1 LAsi, requérir un permis de séjour aussi longtemps qu'il n'aura pas quitté la Suisse (CDAP PE.2009.0667 du 4 mai 2010 consid. 1b).

Le but de l'art. 14 LAsi est d'accélérer la procédure d'asile et d'inciter les requérants dont la demande a été rejetée à quitter le pays le plus vite possible. La disposition vise à empêcher que les requérants retardent leur renvoi en réclamant, après le rejet de la demande d'asile, une autorisation de police des étrangers (cf. ATF 128 II 200 consid. 2.1; cf. également CDAP PE.2014.0324 du 5 septembre 2014 consid. 2a et les références; CDAP PE.2013.0480 du 6 janvier 2014 consid. 2a et les références).

b) En l’espèce, la demande d’asile présentée par la recourante a été définitivement rejetée en octobre 2003 et son renvoi de Suisse prononcé. Nonobstant le délai de départ imparti au 5 janvier 2004, l'intéressée n'a pas quitté le pays. Partant, l’art. 14 al. 1 LAsi ne l'autorise en principe pas à requérir une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers.

c) Cette disposition connaît toutefois des dérogations au principe de l'exclusivité des procédures d'asile. Notamment, l'art. 14 al. 2 LAsi permet aux cantons, avec l'assentiment de l'ODM, d'octroyer, aux conditions susmentionnées, une autorisation de séjour à une personne leur ayant été attribuée dans le cadre d'une demande d'asile (cf. consid. 2 infra). En outre, le requérant peut engager une procédure de police des étrangers s'il a droit à une autorisation de séjour (cf. consid. 3 infra).

2. a) La notion de cas de rigueur au sens de l'art. 14 al. 2 LAsi correspond à celle du cas individuel d'extrême gravité existant en droit des étrangers à l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, étant précisé qu'en vertu de l'art. 14 al. 1 LAsi, ce dernier article ne peut s'appliquer en cas de procédure d'asile en raison de l'exclusivité de cette dernière. La liste des critères énumérés de manière exemplative à l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) se rapporte tant à l'art. 14 al. 2 LAsi qu'à l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (cf. TAF
C-6883/2007 du 3 septembre 2009 consid. 5.2 et 5.3; CDAP PE.2009.0667 du 4 mai 2010 consid. 2b).

S'agissant du délai de cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile, imposé par l'art. 14 al. 2 let. a LAsi, il importe peu qu'il ait été statué sur la demande d'asile avant ou après l'écoulement de cette échéance. Cela signifie que même les requérants d'asile déboutés, dont le renvoi n'a pas pu être exécuté dans ce délai, peuvent invoquer cette disposition. Selon l'art. 14 al. 2 let. b LAsi toutefois, le lieu de séjour de la personne concernée doit avoir toujours été connu des autorités. Ce critère ne laisse planer aucun doute sur l'obligation du requérant de toujours faire connaître son lieu de séjour aux autorités pour pouvoir prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 14 al. 2 LAsi (TAF C-4120/2008 du 23 décembre 2009 consid. 7.2 et les références; CDAP PE.2009.0667 du 4 mai 2010 consid. 2b et les références).

b) En ce qui concerne la procédure, il découle de la lettre de l'art. 14 LAsi que le canton ne peut envisager d'octroyer une autorisation de séjour ou de donner une assurance à ce sujet qu'après avoir obtenu l'approbation de l'ODM qui doit, de son côté, reconnaître à l'étranger la qualité de partie à la procédure. Le requérant d'asile débouté, qui ne peut faire valoir un droit à une autorisation de séjour, ne peut déposer une demande d'autorisation de séjour ou entamer et poursuivre une procédure tendant à l'octroi d'une telle autorisation (ATF 137 I 128 consid. 4.1; TF 2C_853/2008 du 28 janvier 2009 consid. 3.1). Il s'ensuit que l'art. 14 al. 4 LAsi a pour effet d'exclure la qualité de partie dans la procédure devant l’autorité cantonale de police des étrangers (en l'occurrence, le SPOP), qui décide librement de soumettre ou non le cas à l'ODM, de sorte que cette décision n’est pas sujette à recours. Or, selon la jurisprudence, le défaut de voie de recours judiciaire contre la décision de l'administration cantonale refusant d'ouvrir une procédure en autorisation de séjour contrevient manifestement à l'art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), qui garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. Il n'en demeure pas moins que le Tribunal fédéral et, a fortiori, le Tribunal cantonal sont tenus, conformément à l'art. 190 Cst., d'appliquer l’art. 14 al. 4 LAsi quand bien même il est inconstitutionnel (cf. ATF 137 I 128 consid. 4.3.2; CDAP PE.2011.0145 du 2 août 2011 consid. 1a et les références).

c) Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable dans la mesure où il est dirigé contre le refus du SPOP d'accorder à la recourante une autorisation de séjour fondée sur l'art. 14 al. 2 LAsi.

3. Reste à examiner si la recourante peut se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour.

a) Le "droit" à une autorisation de séjour au sens de l'art. 14 al. 1 LAsi doit être interprété selon la jurisprudence relative à l'art. 83 let. c ch. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), selon lequel le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (cf. TF 2A.673/2006 du 18 décembre 2006 consid. 3.2 et les références, cité in: CDAP PE.2009.0667 du 4 mai 2010 consid. 3a; cf. également ATF 137 I 351 consid. 3.1; TF 2C_206/2010 du 23 août 2010 consid. 1.3; TF 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 4.1; TF 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 3.1 et 4.2).

En principe, il n'existe pas de droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, à moins que l'étranger ou un membre de sa famille vivant en Suisse ne puisse invoquer dans ce sens une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 131 II 339 consid. 1 et les références).

b) La recourante fait notamment valoir qu'elle est très proche de son fils cadet, qui vit en Suisse depuis plus de deux ans et s'est vu reconnaître la qualité de réfugié par décision de l'ODM du 27 juin 2014. Elle se prévaut ainsi implicitement de l'art. 8 CEDH.

Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective. D'après la jurisprudence, les relations familiales protégées par l'art. 8 par. 1 CEDH sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3; TF 2C_639/2014 du 8 juillet 2014 consid. 4.2 et les références; TF 2C_41/2014 du 16 juin 2014 consid. 3.1 et les références).

En l’occurrence, comme cela résulte de la décision de l'ODM le concernant, le fils de la recourante, né le ******** 1985, est âgé de bientôt trente ans. Selon cette même décision, il est d'ailleurs domicilié à une autre adresse que celle de sa mère, dans le canton de Neuchâtel. Partant, cette dernière ne peut pas se prévaloir d'un droit de séjour fondé sur la protection de sa vie familiale conféré par l'art. 8 CEDH.

c) La recourante allègue également des problèmes de santé consécutifs à un accident survenu en 2009, arguant que l'accès aux soins serait compliqué en Erythrée. Elle produit un certificat médical du 9 mai 2014, attestant des douleurs chroniques lombaires et du bassin. Toutefois, la jurisprudence ne reconnaît pas de droit à une autorisation de séjour sur la base de l'art. 7 Cst., relatif à la dignité humaine, ou de l'art. 10 al. 3 Cst. (correspondant à l'art. 3 CEDH), sur l'interdiction de traitements inhumains (cf. Florence Aubry Girardin, in: Commentaire de la LTF, 2^ème éd., Berne 2014, n. 47 ad art. 83 LTF et les références). Quant à l'argument de la recourante selon lequel la situation "catastrophique" prévalant en Erythrée s'opposerait à son renvoi, il relève soit d'une autorisation de séjour au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr ou 14 al. 2 LAsi, soit d'une admission provisoire. Dans tous les cas, il est irrecevable (cf. consid. 1a et 2 supra, consid. 4 infra). Pour le surplus, la recourante n'invoque dans ses écritures aucune disposition du droit fédéral ou international lui accordant le droit à une autorisation de police des étrangers.

Partant, les griefs de la recourante doivent être écartés.

4. A titre subsidiaire, la recourante demande que le SPOP soit chargé de proposer à l'ODM son admission provisoire au sens de l'art. 83 LEtr. Elle insiste une fois encore sur la situation politique désastreuse régnant en Erythrée, qui s'est encore péjorée récemment. Toutefois, l'autorité intimée n'a jamais été saisie d'une telle demande, qui est formulée pour la première fois au stade du présent recours. La Cour de céans ne peut en conséquence examiner un point qui n'a pas été discuté par les parties auparavant et qui ne fait pas l'objet de la décision attaquée (cf. notamment ATF 117 Ib 414 consid. 1d; ATF 100 Ib 119).

Cas échéant, il appartiendra donc à la recourante de déposer une requête formelle auprès du SPOP ou de l'ODM. En effet, même si la directive édictée le 1^er janvier 2008 par cette autorité dans le domaine de l'asile prévoit, à son ch. 6.3.2.1, que l'étranger faisant l'objet d'un renvoi n'aurait pas le droit de présenter lui-même à l'office une demande tendant à son admission provisoire, une telle restriction ne trouve aucune assise dans la loi.

Le grief, irrecevable, doit ainsi être écarté.

5. Le dossier de la cause étant suffisamment complet pour permettre à la Cour de céans de statuer en toute connaissance de cause, les mesures d'instruction requises par la recourante ne se justifient pas. Il n'en résulte pas de violation du droit d'être entendu de cette dernière (cf. TF 2C_5/2014 du 30 juin 2014 consid. 2.2 et les références).

6. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, et la décision attaquée confirmée.

Les frais de justice sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

II. La décision rendue le 5 juin 2014 par le Service de la population est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de X.________.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 10 octobre 2014

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.