TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 5 juin 2015
Composition	M. Xavier Michellod, président; Mme Claude-Marie Marcuard et Emmanuel Vodoz, assesseurs; M. Vincent Bichsel, greffier.

 

Recourante

X.________, à 1********,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

  

Autorité concernée

Service de la population, à Lausanne.

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 24 juin 2014 (demande de main-d'œuvre concernant Y.________)

 

Vu les faits suivants

A.                     X.________ AG (X.________) est une société inscrite au registre du commerce du canton de Zoug le 29 avril 2011, ayant en substance pour but la direction de crèches et la réalisation de services associés. Elle comprend notamment une crèche à 2******** et une crèche et école à 3******** (1********).

B.                     Le 2 avril 2014, X.________ a complété une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________, ressortissante canadienne ayant obtenu une autorisation de séjour en 2013 afin d'exercer une activité de jeune fille au pair, afin d'employer celle-ci en qualité d'éducatrice sur le site de 1********, pour une durée indéterminée, et ce avec effet dès le 26 mai 2014 (respectivement dès le 1^er juin 2014 selon le contrat de travail). A l'appui de cette demande, l'employeur exposait en particulier que l'intéressée lui amènerait, de par son parcours au Canada, une expérience d'enseignement unique qui serait très intéressante pour compléter son concept pédagogique (basé sur "la méthode de l'autonomie affective et de l'apprentissage en s'amusant"); Il était en outre relevé en particulier ce qui suit:

"Actuellement Madame X.________ est sur le point d'obtenir son diplôme reconnu par le SEFRI [Secrétariat d’Etat à la formation, à la recherche et à l’innovation], pour lequel elle doit encore améliorer son français afin d'obtenir un niveau B2. Jusqu'à obtention de sa reconnaissance de diplôme, probablement dans les 6 prochains mois, nous voudrions l'engager en tant qu'auxiliaire. Dès l'obtention de sa reconnaissance de diplôme, nous l'engagerions en tant que ASE [assistant socio-éducatif] ou ES [éducateur social], en fonction de son niveau de reconnaissance obtenu."

C.                     Par décision du 24 juin 2014, le Service de l'emploi a refusé l'octroi du permis de séjour requis, retenant en particulier ce qui suit:

"Le but de séjour de l'intéressée en qualité de jeune fille au pair doit être considéré comme atteint. S'agissant de l'activité envisagée la mise à disposition d'une unité du contingent des autorisations annuelles s'avère nécessaire. Or, la législation nous impose de statuer au regard de l'économie et du marché du travail et de n'accorder généralement des autorisations qu'aux ressortissants d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir notamment, membre de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 21 LEtr).

En vertu de l'art. 23 de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération.

De plus, l'admission de ressortissants des Etats tiers n'est autorisée que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L'employeur est tenu de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour recruter un travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE pour un travail en Suisse. L'employeur doit entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences privées de placement et offices régionaux de placement - pour trouver un travailleur."

D.                     X.________ a formé recours contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal par acte du 30 juillet 2015, concluant (implicitement) à sa réforme dans le sens de la délivrance de l'autorisation de séjour requise. Elle a en substance fait valoir que Y.________ était la candidate idéale pour le poste concerné de par sa formation spécifique de la petite enfance, son expérience au Canada et sa méthode d'enseignement unique et anglophone - la structure d'accueil étant en effet trilingue (français/anglais/allemand); elle estimait en outre avoir déployé tous les efforts possibles pour recruter un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE en déposant des annonces sur les sites Internet "********" les 20 janvier, 15 mars, 24 mai et 5 juin 2014 et "********" le 14 février 2014 et en offrant de nombreux entretiens à des candidats potentiels - sans succès.

Par courrier adressé au tribunal le 6 août 2014, Y.________ a exposé son parcours (elle avait en particulier obtenu un diplôme d'éducatrice de la petite enfance en 2010 et travaillé au sein d'un jardin d'enfants d'une école publique au Canada) et indiqué les motifs pour lesquels elle souhaitait travailler auprès de la recourante.

Dans sa réponse du 2 septembre 2014, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours, estimant qu'un profil comparable à celui de Y.________ aurait pu être trouvé sur le marché indigène du travail et que les recherches de candidats mentionnées par la recourante apparaissaient insuffisantes.

Par courrier adressé au tribunal le 7 octobre 2014, Z.________ a souhaité appuyer la demande de permis de séjour litigieuse, exposant en substance qu'il formait un couple avec Y.________ depuis plus d'une année, que celle-ci habiterait chez lui et sa famille et qu'elle bénéficierait de tout l'appui dont elle aurait besoin; l'intéressé évoquait dans ce cadre le fait que l'acceptation de la demande litigieuse permettrait au couple d'asseoir leur relation et de "pouvoir envisager le mariage".

Par courrier adressé au tribunal le 8 octobre 2014, A.________, Conseiller communal, a également souhaité apporter un "soutien sans réserve" aux démarches entreprises en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de Y.________, indiquant en particulier qu'il pouvait garantir qu'elle ne serait "pas un poids pour l'économie".

E.                     Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                      Interjeté en temps utile (cf. art. 95 et 96 al. 1 let. b de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36), le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. en particulier art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par analogie par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      Le litige porte sur le refus de l'autorité intimée de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________ dans le cadre de la demande dans ce sens déposée par la recourante.

a) Aux termes de l'art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c).

b) Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Dans ce cadre, il résulte des Directives LEtr de l'Office fédéral des migrations (ODM; depuis le 1^er janvier 2015, Secrétariat d'Etat aux migrations, SEM) - auxquelles la jurisprudence a d'ores et déjà eu l'occasion de se référer sur ce point (cf. en particulier arrêts PE.2013.0300 du 13 mai 2014 consid. 5a et PE.2014.0102 du 9 mai 2014 consid. 3a) - en particulier ce qui suit:

     "4.3.2 Ordre de priorité (art. 21 LEtr)

4.3.2.1    Principe

              […]

Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail […].

Il convient de se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché indigène du travail - ainsi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaissait que c'était par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'était porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. arrêt PE.2013.0063 du 31 mai 2013
consid. 2b et les références). Le tribunal a notamment considéré, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme suffisantes; les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans un arrêt 2C_217/2009 du 11 septembre 2009). Dans le cas d'une ressortissante roumaine, le tribunal a par ailleurs jugé que la seule annonce du poste sur le site Internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont également été considérées comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c); de même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).

c) Selon l'art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

Les qualifications particulières peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d’une haute école spécialisée, formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expériences, diplôme professionnel complété d’une formation supplémentaire, ou encore connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L’existence des qualifications requises peut souvent, lors de l’examen sous l’angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu’il s’agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (arrêt PE.2013.0420 du 13 février 2014 consid. 4d et la référence; Directives LEtr, ch. 4.3.).

d) En l'espèce, l'autorité intimée a motivé le refus de la demande litigieuse par le fait que les recherches de l'employeur sur le marché indigène du travail apparaissaient insuffisantes, d'une part, et par le fait que Y.________ n'était pas au bénéfice de qualifications particulières (au sens l'art. 23 LEtr), d'autre part.

S'agissant des efforts de recherche sur le marché indigène du travail, la recourante indique avoir publié quatre annonces sur le site Internet "www.educh.ch" entre le mois de janvier et le mois de juin 2014 et une annonce sur le site Internet "www.worldradio.ch" au mois de février 2014 et avoir offert de nombreux entretiens à des candidats potentiels, sans succès.

Il apparaît d'emblée que de telles recherches ne sauraient être considérées comme suffisantes, compte tenu des exigences en la matière telles que rappelées ci-dessus (consid. 2b) - ce d'autant moins que, sur les cinq annonces auxquelles la recourante se réfère, deux ont été publiées après que la demande litigieuse a été complétée et que l'on peut ainsi légitimement craindre que ces démarches aient été entreprises à seule fin de s'acquitter d'une exigence légale. Il aurait appartenu à la recourante, à tout le moins, d'annoncer le plus rapidement possible le poste à pourvoir à l'ORP, respectivement d'entreprendre toutes les démarches nécessaires afin de trouver un travailleur disponible sur le marché indigène – y compris, le cas échéant, par le biais d'annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, voire par le recours à des agences privées de placement.

A cela s'ajoute que la recourante n'a produit aucune pièce à l'appui de ses allégations en lien avec ses recherches sur la marché indigène du travail, en particulier ni les offres d'emploi ni les candidatures des personnes intéressées auxquelles elle se réfère, ce qui empêche tout contrôle du respect des exigences légales par l'autorité; on ignore ainsi, en particulier, si et dans quelle mesure les offres d'emploi publiées correspondaient bien au poste concerné, ou encore si et dans quelle mesure le refus par la recourante des (nombreuses) autres candidatures était justifié (cf. à cet égard Directives LEtr, ch. 4.3.2.2, où il est notamment rappelé qu'il faut éviter "que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.").

e) Dans ces conditions, il s'impose de constater que l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer le permis de séjour requis au motif que les recherches sur le marché indigène du travail effectuées par la recourante apparaissaient insuffisantes, sans qu'il soit nécessaire d'apprécier si les exigences relatives aux connaissances ou capacités professionnelles particulières (au sens de
l'art. 23 al. 3 let. c LEtr) auraient pu être considérées comme respectées - ce qui apparaît au demeurant pour le moins douteux, dans la mesure en particulier où il résulte des explications de la recourante que l'intéressée a dans un premier temps été engagée en tant qu'auxiliaire sans que l'on puisse anticiper à ce stade le niveau de reconnaissance de son diplôme (cf. let. B supra). Quant aux lettres de soutien adressées par des tiers au tribunal (cf. let. D supra), elles sont sans incidence sur ce qui précède, le refus de la demande n'étant pas motivé, par hypothèse, par le risque que Y.________ devienne un "poids pour l'économie", mais bien plutôt, comme on l'a vu ci-dessus, par le fait que les exigences liées à l'ordre de priorité institué par l'art. 21 LEtr n'ont pas été respectées; l'incidence de l'éventuel projet de mariage entre l'intéressée et Z.________ échappe pour le reste à l'objet de la contestation tel que circonscrit par la décision attaquée - et ne relève au demeurant pas de la compétence de l'autorité intimée.

3.                      Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.

Un émolument de 500 fr. est mis à la charge de la recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité à titre de dépens
(cf. art. 55 al. 1 LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision rendue le 24 juin 2014 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.                    Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante X.________ AG.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 5 juin 2015

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.