TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 5 janvier 2016

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; M. Emmanuel Vodoz et M Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Cécile Favre, greffière.

Recourante

X________ SA, à 1********, représentée par Me Christian BETTEX, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Refus de délivrer
	Recours X________ SA c/ décision du Service de l'emploi du 24 novembre 2014 - demande de main-d'oeuvre concernant A.Y________

Vu les faits suivants :

A. La société X________ SA, dont le siège est à 1********, est active dans le domaine audiovisuel. Elle a pour but l'exploitation d'un studio d'enregistrement, de production et de postproduction audio et vidéo, le transfert de film, la production et la distribution de cassettes.

Le 7 novembre 2012, X________SA a déposé, auprès du Service de l’emploi (ci-après: le SDE), une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative (permis B), en faveur d’A.Y________, ressortissante russe, née le 22 avril 1973.

Cette demande a été rejetée par le SDE, le 8 novembre 2012, au motif que l’employeur n’avait pas démontré qu’il avait fait tous les efforts possibles pour recruter un travailleur indigène ou ressortissant d’un état membre de l’UE/AELE, conformément aux exigences légales (art. 21 LEtr).

Le 15 novembre 2012, B.Z________, administrateur et président de la société X________SA, a transmis un complément d’information au SDE. Il expliquait qu’il souhaitait engager A.Y________ en qualité d’ingénieure de vente de matériel vidéo de télévision broadcast destiné à la Russie. Sa présence en Suisse était nécessaire pour préparer, tester les équipements ainsi que pour effectuer les démarches auprès de la douane en vue de leur transport en Russie. Il a joint un contrat de travail établi en faveur de l’intéressée, d’une durée indéterminée, pour une activité d’employée de commerce à 80%. Le salaire brut prévu s’élevait à 3'800 fr. par mois.

Par décision du 8 février 2013, qui annulait et remplaçait la décision du 8 novembre 2012 précitée, le SDE a octroyé, en faveur d’A.Y________, une autorisation de courte durée, soit 120 jours répartis sur une année (selon la décision préalable du Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 8 février 2013). Cette décision a été notifiée à X________SA.

Le 22 mars 2013, l’Office fédéral des migrations (actuellement le Secrétariat d’Etat aux migrations, SEM) a délivré une autorisation habilitant les représentations suisses à délivrer un visa à A.Y________ (durée du séjour: 120 jours répartis sur une année, l’autorisation étant valable jusqu’au 21 juillet 2013).

A.Y________ est arrivée en Suisse le 12 avril 2013. Elle a été hébergée au domicile de B.Z________ dans la commune de 2********.

B. Le 30 septembre 2013, X________SA a déposé, auprès du SDE, une nouvelle demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative (permis B), en faveur d’A.Y________.

Par décision du 17 mars 2014, le SDE a octroyé, en faveur d’A.Y________, une autorisation de courte durée, soit 120 jours répartis sur une année (selon la décision préalable du Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 17 mars 2014). Cette décision a été notifiée à X________SA.

Le 1^er avril 2014, l’Office fédéral des migrations a délivré une autorisation habilitant les représentations suisses à délivrer un visa à A.Y________ (durée du séjour: 120 jours répartis sur une année, l’autorisation étant valable jusqu’au 31 mars 2015).

C. Le 19 novembre 2014, X________SA a déposé auprès du SDE, une nouvelle demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative (permis B), en faveur d’A.Y________.

D. Par décision du 24 novembre 2014, le SDE a refusé l’octroi de l’autorisation requise en faveur d’A.Y________. Selon lui, la présence de l’intéressée en Suisse à l’année n’était pas impérative, compte tenu de son activité en Suisse et de ses déplacements fréquents à l’étranger. En outre, l’intérêt économique et les perspectives de développement de la société n’étaient pas démontrés. Il était précisé que l’intéressée gardait la possibilité de poursuivre son activité en vertu de l’art. 19 al. 4 OASA (120 jours), l’octroi d’un permis de séjour de durée indéterminée n’étant toutefois pas prioritaire.

E. Le 12 décembre 2014, X________SA a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal contre la décision du 24 novembre 2014 précitée en concluant à l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d’A.Y________. La recourante expose que l’intéressée est au bénéfice d’un contrat de travail durable et que les autorisations de courte durée délivrées jusque-là ne sont pas suffisantes pour lui permettre d’effectuer son travail de manière suivie puisqu’elle est contrainte de résider hors de la Suisse durant 240 jours par année.

Le SDE a répondu le 13 février 2015. Il conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Il expose que l’employeur n’invoque aucun argument nouveau pour justifier sa demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative (permis B) par rapport à sa précédente demande d’autorisation en 2013 qui avait abouti à l’octroi d’une autorisation de courte durée (120 jours sur une année). Selon lui, une autorisation de courte durée en faveur d’A.Y________ paraît toujours suffisante et adaptée aux besoins de la société.

Le 9 janvier 2015, le Service de la population (ci-après: le SPOP), autorité concernée, a indiqué qu’il renonçait à se déterminer sur le recours.

Le 20 avril 2015, la recourante, désormais représentée par un avocat, a déposé un mémoire complémentaire. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à la réforme de la décision attaquée précitée dans le sens qu’une autorisation de séjour avec activité lucrative (permis B), soit octroyée à A.Y________, et, à titre subsidiaire, à l’annulation de la décision et au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour nouvelle décision. Elle maintient que la présence à l’année de l’intéressée est indispensable pour l’exercice de son travail, lequel consiste également à démarcher de nouveaux clients russes, tant en Russie qu’en Suisse, pays dans lequel il y aurait une clientèle russe potentielle considérable.

Le SDE s’est encore déterminé le 7 mai 2015. Il maintient son appréciation selon laquelle la recourante ne démontre pas que la présence en Suisse de son employée à l’année serait nécessaire.

Par lettre du 28 mai 2015, la recourante a renoncé à présenter de nouvelles réquisitions.

F. Le Tribunal a ensuite statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris, dans la mesure utile.

Considérant en droit :

1. L’objet du litige porte sur le refus du SDE d’octroyer une autorisation de séjour avec activité lucrative (permis B) en faveur de l’employée de la recourante, ressortissante russe. Le SDE fait valoir que des autorisations de courte durée sont suffisantes, vu la nature de l’activité déployée par l'employée qui implique des déplacements fréquents en Russie. La recourante estime au contraire que le travail de son employée exige sa présence en Suisse à l’année, ce qui justifierait l’octroi de l’autorisation querellée.

a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives.

Selon l’art. 21 al. 1 LEtr (intitulé "Ordre de priorité"), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.

Conformément à l’art. 23 al. 1 et 3 let. c LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour, sous réserve des personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin.

La notion d'"intérêts économiques du pays" est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et p. 3536). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. ibid., p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'oeuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (cf. Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum Migrationsrecht, Zurich 2015, p. 173; cf. aussi art. 23 al. 3 LEtr).

b) A teneur de l’art. 32 LEtr, une autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus (al 1). Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions (al. 2). Sa durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans. Un changement d'emploi n'est accordé que pour des raisons majeures (al. 3). Une nouvelle autorisation de courte durée ne peut être octroyée qu'après une interruption du séjour en Suisse d'une durée appropriée (al. 4). Le titulaire d'une autorisation de courte durée admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée ou indépendante peut l'exercer dans toute la Suisse (art. 38 al. 1 LEtr).

L’art. 19 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) règle les nombres maximums d'autorisations de séjour de courte durée. Selon l’alinéa 4 let. a de cette disposition, ne sont pas comptés dans les nombres maximums d'autorisations visés aux al. 1 et 2 les étrangers qui exercent une activité en Suisse durant un total de quatre mois au maximum sur une période de douze mois, pour autant que la durée et le but de leur séjour soient fixés d'avance, et que le nombre d'étrangers occupés durant ces courtes périodes ne dépasse pas le quart de l'effectif total du personnel de l'entreprise que dans des cas exceptionnels dûment motivés.

Conformément à l’art 56 al. 1 OASA, les autorisations pour des séjours de courte durée ne peuvent être accordées une nouvelle fois qu'après une interruption d'une année (art. 32 al. 4 LEtr). Des exceptions sont possibles dans des cas dûment motivés lorsqu'il s'agit par exemple d'une activité annuelle périodique. L'étranger doit toutefois, entre deux autorisations de courte durée de quatre mois au maximum, séjourner au moins deux mois à l’étranger (art. 56 al. 2 OASA). Ces autorisations ne peuvent pas se succéder immédiatement (art. 57 al. 1 let. a OASA).

c) En l’occurrence, par décisions du SDE des 8 février 2013 et 17 mars 2014 précitées, l'employée de la recourante a été mise au bénéfice d’autorisations de courte durée (120 jours répartis sur une année), sur la base des art. 32 LEtr et 19 al. 4 let. a OASA. Ces décisions ont été notifiées à la recourante qui ne les a pas contestées. Elle a donc admis, du moins implicitement, que des séjours en Suisse, limités à 120 jours par an, étaient suffisants pour permettre à son employée d’exécuter son travail en Suisse, étant précisé qu’une grande partie de son travail est effectuée en Russie. Lors du dépôt de la demande d’autorisation litigieuse en novembre 2014, la recourante n’a pas prétendu que la situation se serait modifiée. C’est donc à juste titre que le SDE a retenu, dans la décision attaquée, qu’il n’y avait pas d’arguments nouveaux en faveur de l’octroi d’une autorisation annuelle en faveur de l'employée concernée et que l’octroi d’autorisations de courte durée restait adapté aux besoins de la recourante.

La recourante se prévaut, pour la première fois, au stade de la présente procédure, de ses perspectives de développement en Suisse qui justifieraient selon elle l’octroi d’une autorisation annuelle en faveur de l’intéressée. Elle soutient à cet égard qu’il existerait un potentiel de clients russes "considérable" en Suisse que son employée serait chargée de démarcher. Le droit des étrangers fonde une obligation spécifique de collaborer en vertu de l'art. 90 LEtr (cf. arrêts TF 2C_403/2011 du 2 décembre 2011 consid. 3.3.1; 2C_15/2011 du 31 mai 2011 consid. 4.2.1). Aux termes de cette disposition, l’étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la présente loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application notamment en fournissant des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et en fournissant sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s’efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b). En l’espèce, les perspectives de développement de la société recourante ne sont nullement démontrées. La recourante n’a fourni aucun document attestant du potentiel réel de la clientèle russe résidant en Suisse et des retombées financières escomptées par la société. Dans ces conditions, il n’est pas établi qu’une présence continue en Suisse de son employée serait justifiée par les intérêts économiques de la recourante.

Au demeurant, le principe de la priorité du recrutement des travailleurs en Suisse (cf. art. 21 LEtr) s’applique lorsque l’autorisation de courte durée est transformée en autorisation de séjour (permis B). Cette transformation implique en effet une nouvelle admission. L’obtention antérieure d’une autorisation de courte durée ne justifie pas un traitement privilégié (voir à ce propos, FF 2002 3469, p. 3538). Ainsi, la recourante doit démontrer qu’elle a effectué toutes les démarches possibles pour trouver un travailleur sur le marché de l’emploi en Suisse ou ressortissant de l’UE/AELE. A priori, le fait que l'employée concernée est déjà formée et qu’elle travaille pour la société recourante depuis deux ans, essentiellement en Russie, ne libère pas pour autant celle-ci de l’obligation de rechercher en priorité un travailleur indigène ou européen avant de solliciter l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative (permis B) en faveur de l’intéressée. La recourante ne prétend pas qu’elle aurait effectué des démarches dans ce sens.

c) C'est partant à juste titre que l'autorité intimée a refusé d'octroyer une autorisation de séjour avec activité lucrative (permis B), en faveur de l'employée concernée, sur la base des art. 18 ss LEtr. Comme indiquée dans la décision attaquée, la recourante peut toujours solliciter auprès du SDE l’octroi d’une autorisation de courte durée, aux conditions de l’art. 19 al. 4 let. a OASA.

2. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]), et il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l’emploi du 24 novembre 2014 est confirmée.

III. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de la recourante.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 5 janvier 2016

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.