TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 7 juin 2016

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; M. Etienne Poltier, juge suppléant; Mme Claude Marie Marcuard, assesseuse;
Mme Sabrine Kharma, greffière.

Recourante

X.________, à 1********, représentée par Me Filippo RYTER, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Objet	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 14 janvier 2015 - Infraction au droit des étrangers

Vu les faits suivants

A. X.________, née le ******** 1966, arrivée en Suisse le 1^er janvier 2002, est une ressortissante allemande au bénéfice d'un permis d'établissement. Elle n'exerce pas d'activité lucrative en Suisse.

B. En avril 2008, X.________ a engagé Y.________ (ci-après: l'employée), ressortissante bolivienne née le ********* 1965, en qualité de femme de ménage à raison de 6 heures par semaine.

X.________ a adhéré au système des chèques-emploi de l'Entraide protestante suisse (ci-après: EPER), afin d'assurer par ce biais, le versement des cotisations de l'employée aux assurances sociales. Le service des chèques-emploi est un projet mené par la Fondation Entraide Protestante Suisse EPER en partenariat avec l'AVS, l'administration cantonale des impôts et Vaudoise Assurances. Le formulaire d'adhésion au service des chèques-emploi rempli par X.________ contient la mention suivante:

"ATTENTION: veuillez joindre impérativement à ce formulaire: l'original de la carte AVS (si existante) et la copie du permis de séjour de votre employé-e [...]"

Conformément au système des chèques-emploi, l'employeur s'acquitte chaque semestre d'un acompte en faveur de l'EPER sur lequel sont prélevées les cotisations sociales d'usage ainsi que l'impôt à la source et, en l'espèce, les cotisations à l'assurance-accidents professionnelle. Il ressort du formulaire de demande d'acompte du 10 octobre 2014 et des justificatifs de salaire établi par l'EPER du 1^er avril 2008 au 30 septembre 2014 que, sous la rubrique "Permis" concernant l'employée, figurait la mention "inconnu".

C. Lors d'un contrôle effectué le 16 août 2014, le Corps des gardes-frontières a constaté que Y.________ séjournait et travaillait en Suisse sans autorisation. Entendue le même jour, Y.________ a reconnu les faits, précisant qu'elle était arrivée en Suisse le 1^er janvier 2003 et qu'elle travaillait notamment pour X.________.

Interpellée par le Service de l'emploi (ci-après: SDE) le 12 décembre 2014, X.________ a fourni, le 19 décembre 2014, les informations requises quant à la relation contractuelle la liant avec Y.________. Elle a expliqué avoir reçu des assurances de l'EPER suivant lesquelles elle n'aurait pas besoin de demander une autorisation de travail pour son employée afin d'adhérer au système des chèques-emploi.

Par décision du 14 janvier 2015, le SDE a sommé X.________ de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, et de rétablir l'ordre légal en cessant d'occuper le personnel concerné. Le SDE a par ailleurs mis un émolument administratif de 250 fr. à la charge de X.________ et dénoncé cette dernière aux autorités pénales.

D. Le 12 février 2015, X.________ a déposé un recours contre la décision précitée devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant à l'annulation de la décision attaquée, avec suite de frais et dépens.

Dans sa réponse du 26 mars 2015, le SDE a conclu au rejet du recours, exposant en substance que la recourante ne s'est pas adressée aux autorités compétentes et que les informations délivrées par l'EPER, comme le silence de l'Administration cantonale des impôts, ne sauraient lui permettre d'arguer de sa bonne foi.

La recourante a requis, le 20 avril 2015, son audition et la production du dossier concernant Y.________ en mains de l'Administration cantonale des impôts (ci-après: ACI).

E. Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties sont repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. Déposé en temps utile (art. 95 de la Loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD; RSV 173.36) et dans les formes prescrites par la loi (art. 79 LPA-VD), le recours est dirigé contre une décision rendue par une autorité administrative (art. 92 al. 1 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. La recourante a requis son audition et la production du dossier concernant son employée en mains de l'Administration cantonale des impôts.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst; RS 101]; 27 al. 2 de la Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 [Cst.-VD; RSV 101.01] et 33 ss LPA-VD). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370/371, et références citées). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). Il n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.3; ATF 134 I 140 consid. 5.3).

Devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, la procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). L’autorité peut recourir à l’audition des parties, à des renseignements fournis par des autorités et aux témoignages (art. 29 al. 1 let. a, e et f LPA-VD). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD). Elle doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).

b) En l'espèce, le Tribunal s'estime suffisamment renseigné par les éléments au dossier pour renoncer à l'audition de la recourante. Par ailleurs, la production du dossier concernant l'employée en mains de l'Administration cantonale des impôts n'apparaît pas non plus nécessaire dans le cas présent, au vu des motifs qui suivent (cf. consid. 4c).

Il n'est en conséquence pas donné suite aux mesures d'instruction requises.

3. La recourante se plaint d’une mauvaise application du droit fédéral des étrangers.

D'après l'art. 91 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (TF 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.3).

En l'espèce, la recourante a engagé son employée d'avril 2008 à septembre 2014, bien que cette dernière n'ait pas d'autorisation de travail.

4. La recourante invoque la protection de sa bonne foi et allègue qu'elle pensait être en règle dès lors qu'elle avait recouru au service des chèques-emploi. Elle se prévaut de renseignements erronés fournis par l'EPER et du silence des autorités fiscales cantonales quant au statut de son employée.

a) Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 131 II 627 consid. 6 p. 636; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125; 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123 et les références citées).

b) Dans le cas présent, la recourante est elle-même au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Elle ne pouvait ainsi ignorer qu'une autorisation de séjour doit être demandée pour tout ressortissant étranger. Elle explique certes qu'elle aurait reçu des assurances par téléphone de l'EPER selon lesquelles la demande d'autorisation de travailler n'était pas nécessaire pour déclarer son employée. De telles assurances sont au demeurant exactes. En effet, le système des chèques-emploi permet de régler les questions d'assurances sociales et d'imposition du travailleur, mais ne traite pas des autorisations de travail et de séjour. Ceci résulte d'ailleurs du formulaire d'adhésion au service des chèques-emploi de l'EPER, signé par la recourante, qui comporte une exigence expresse de joindre une copie du permis de séjour de l'employé pressenti. Le site Internet de l'EPER relatif au service des chèques-emploi, auquel se réfère la recourante lève tout doute à cet égard. Ainsi la section "Questions-réponses/Risques du travail au noir et permis de séjour" du site Internet (http://www.cheques-emploi.ch/questions-reponses/) donne à ce jour les indications suivantes:

" - Qu’est-ce que je risque, en tant qu’employeur/euse, si je ne déclare pas mon

employé-e?

L’employeur/euse qui fait travailler une personne sans la déclarer aux assurances sociales risque une amende de l’AVS. De plus, il/elle risque de payer rétroactivement (jusqu’à cinq ans) les cotisations sociales (part patronale et part salariale) et de payer les intérêts moratoires. En cas d’accident de l’employé-e, c’est l’employeur/euse qui devra payer les frais, l’assurance accident étant obligatoire. L’employeur/euse risque aussi d’être en infraction avec la loi sur le séjour et l’établissement des étrangers

- Chèques-emploi s’occupe-t-il des autorisations de travail?

Non, les autorisations de travail sont du ressort de l’employeur/euse. Le permis de séjour de la personne étrangère employée mentionne si elle a l’autorisation de travailler ou si elle ne peut être en Suisse qu’en tant que personne sans activité lucrative. L’employeur/euse doit opérer cette vérification pour être en règle avec les services compétents en matière d’emploi de main d’œuvre étrangère et, le cas échéant, demander une autorisation de travail par le biais des formulaires ad hoc avant le début de l’activité.

- Chèques-emploi s’occupe-t-il des autorisations de séjour?

Non, l’adhésion à Chèques-emploi ne régularise en aucun cas le séjour en Suisse des personnes étrangères."

Les éventuelles assurances que la recourante allègue avoir reçues ne peuvent ainsi se comprendre comme une exonération de l'obligation de solliciter une autorisation de séjour avec activité lucrative pour son employée. Enfin, on peut se demander dans quelle mesure l'EPER doit être considéré comme un organisme délégataire d'activités de contrôle au sens de l'art. 3 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411). Même si tel devait être le cas, cela n'est concevable qu'à raison de son activité dans le domaine des assurances sociales (cf. Eric Cerottini, Collaboration et communications au sens des articles 11 et 12 LTN, in Panorama en droit du travail, Berne 2009, p. 455 ss, 474), voire dans le domaine fiscal. L'EPER ne saurait en revanche être assimilé aux autorités compétentes en matière d'autorisations de séjour et de travail. D'éventuelles déclarations ou assurances erronées de sa part dans ce dernier domaine, à supposer qu'elles soient établies, ne permettent pas à la recourante de se prévaloir de sa bonne foi.

c) La recourante allègue encore que l'Administration cantonale des impôts devait connaître le statut irrégulier de l'employée et aurait toléré cette situation, laissant ainsi croire de bonne foi à la recourante qu'elle respectait la réglementation légale. Elle se réfère à l'art. 11 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41).

aa) Sous la section 7 de cette loi, les art. 11 et 12 LTN prévoient ce qui suit:

"Art. 11 Collaboration des organes de contrôle avec d'autres autorités ou organismes

¹ Les autorités cantonales ou fédérales compétentes en matière d'inspection du travail, de marché du travail et d'assurance-chômage, d'emploi, de police, d'asile, de police des étrangers et d'état-civil ainsi qu'en matière fiscale collaborent activement avec les organes de contrôle cantonaux; il en va de même des autorités cantonales ou fédérales et des organisations privées chargées de l'application de la législation relative aux assurances sociales.

² Ces autorités et organisations informent l'organe de contrôle cantonal lorsqu'elles relèvent des indices de travail au noir dans le cadre de leurs activités courantes.

Art. 12 Communication des résultats des contrôles

¹ Les autorités fiscales des cantons avisent les caisses cantonales de compensation lorsqu'elles constatent que le revenu d'une activité lucrative salariée n'a fait l'objet d'aucune déclaration. Le Conseil fédéral fixe le montant minimal des revenus qui doivent être annoncés.

² Les autorités cantonales ou fédérales compétentes en matière d'assurance-chômage ainsi que les autorités cantonales ou fédérales et les organisations privées chargées de l'application de la législation relative aux assurances sociales communiquent les résultats de leurs contrôles aux autorités compétentes en matière d'asile et de droit des étrangers aux conditions suivantes:

a. La personne concernée a perçu un revenu provenant d'une activité lucrative salariée ou indépendante pour laquelle les contributions aux assurances sociales (AVS, AI, APG, AC) n'ont pas été versées;

b. Il n'apparaît pas d'emblée que la situation de séjour de la personne concernée est conforme aux dispositions en vigueur.

³Les autres autorités désignées à l'art. 11 communiquent les résultats des contrôles exécutés dans le cadre de leurs tâches aux autorités fédérales ou cantonales qui peuvent être concernées, lorsque des indices laissent présumer que le droit des assurances sociales, des étrangers ou de l'impôt à la source a été enfreint lors de l'exercice d'une activité lucrative.

⁴ Par autorités qui peuvent être concernées, on entend:

a. Les caisses de compensation AVS et les caisses d'allocations familiales de droit cantonal;

b. Les assureurs en cas d'accidents;

c. Les autorités d'exécution de l'assurance-chômage;

d. Les autorités fiscales cantonales et fédérales;

e. Les autorités compétentes en matière d'asile et de droit des étrangers;

f. L'office AI compétent.

⁵Le Conseil fédéral règle la procédure."

L'art. 11 LTN a été conçu en vue de renforcer l'efficacité de la lutte contre le travail au noir en instaurant une obligation de coopération aux différentes autorités concernées (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002 [FF 2002 3371, 3418]). La loi, comme son ordonnance ou le Message précité, n'apportent pas de précision quant à la notion d'indice de travail au noir au sens de l'art. 11 al. 2. Le Conseil fédéral a élaboré un rapport du 22 décembre 2010 sur l'échange de données personnelles entre autorités fédérales et autorités cantonales (FF 2011 615 ss), dont il ressort notamment que les échanges de données entre autorités ne jouent qu'un rôle accessoire dans le processus d'établissement des faits, comparé à la place qu'occupent l'auto-déclaration de la personne concernée, les recherches auxquelles procède elle-même l'autorité d'exécution et les données que peuvent fournir les particuliers (FF 2011 646). Le rapport relève aussi une insécurité juridique qui peut faire obstacle à des communications spontanées entre autorités, ainsi qu'un conflit d'intérêts entre le principe du contrôle et celui de la confiance. En effet, les échanges de données ne peuvent se développer au-delà d'une certaine limite sans risquer de compromettre le rapport de confiance entre la personne concernée et l'autorité, sur lequel repose l'auto-déclaration, de sorte qu'un développement inconsidéré des échanges de données entre autorités pourrait nuire à cette confiance (FF 2011 649; cf. aussi p. 644). Le rapport constate que les art. 11 et 12 LTN sont rédigés de manière particulièrement complexe et qu'ils peuvent soulever des problèmes d'interprétation. Une analyse juridique concernant la portée de ces normes serait en cours. L'absence de définition de travail au noir peut aussi contribuer à une certaine insécurité juridique concernant le champ d'application de la loi (FF 2011 658). En conclusion, ce rapport préconise notamment de réviser ces dispositions et de définir la notion de "travail au noir" dans la LTN (FF 2011 665; cf. également sur les problèmes d'application de cette législation, Eric Cerottini, op.cit., p. 455-485).

Quoi qu'il en soit, encore faut-il, pour que la question de l'application de l'art. 11 LTN se pose, que l'autorité concernée entre effectivement en possession d'indices de violation des obligations d'annonce et d'autorisation et les reconnaisse comme tels.

bb) En l'occurrence, on ne voit pas a priori quel indice serait déterminant ici. Le certificat de salaire transmis par la recourante et/ou l'EPER concernant l'employée de cette dernière ne contient pas d'indications quant au statut de l'intéressée au regard de son séjour en Suisse. Il est ainsi douteux que les conditions d'application de l'art. 11 LTN soient réalisées, ce d'autant plus au vu des questions complexes d'application de cette disposition, relevées ci-dessus.

Quoi qu'il en soit, un éventuel manque de communication entre autorités administratives, quand bien même il serait contraire aux art. 11 et 12 LTN, ne saurait légitimer une situation illégale.

d) Au vu des éléments qui précèdent, la recourante ne peut se prévaloir de sa bonne foi et c'est à juste titre que l'autorité intimée a retenu que la recourante avait enfreint son obligation de diligence au sens de l'art. 91 al. 1 LEtr.

5. Cela étant, il convient d'analyser les conséquences de cette infraction.

a) Le non-respect de l'obligation de diligence prévue à l'art. 91 LEtr expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr, soit le rejet entier ou partiel de toute demande future d'admission de travailleurs étrangers pendant une période donnée, les autorités pouvant également menacer l'employeur de cette sanction, comme en l'espèce (TF 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2). Le Tribunal fédéral retient que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEtr peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7).

Le principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés -, et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et sur le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public - (ATF 133 I 77 consid. 4.1; 132 I 49 consid. 7.2; TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 6.1). Le Tribunal examine les circonstances concrètes du cas d’espèce. L’appréciation porte sur les critères de la gravité de l’infraction, les conséquences de la sanction pour l’intéressé, le comportement antérieur de l’intéressé et l’intérêt public en cause (ATF 103 Ib 126 consid. 5).

b) S'agissant comme en l'espèce d'une première infraction, la jurisprudence cantonale considère que l'autorité compétente doit adresser à l'employeur un avertissement écrit sur les sanctions qu'il pourrait encourir avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. PE.2011.0116 du 18 décembre 2012 consid. 2b et les références citées).

En l’occurrence, l’autorité intimée a prononcé la sanction administrative la moins grave prévue par l’art. 122 LEtr en cas d’infraction au droit des étrangers, à savoir un avertissement. Elle a ainsi dûment tenu compte du fait qu'il s'agissait d'une première infraction. Cette sanction, de même que l'émolument de 250 fr. mis à la charge de la recourante, est conforme au principe de la proportionnalité et ne prête pas le flanc à la critique.

La décision attaquée doit en conséquence être confirmée.

6. Au vu des éléments qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. La recourante, qui succombe, supportera l'émolument de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA, RSV 173.36.5.1]). Elle n'a pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 14 janvier 2015 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de X.________.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 juin 2016

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.