TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 27 janvier 2016

Composition

M. Eric Kaltenrieder, président; M. Claude Bonnard et M. Roland Rapin, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourants

X.________,

Y.________,

Association Z.________, à Lausanne,

tous représentés par Me Christophe TAFELMACHER, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

Objet

Refus de délivrer

Recours X.________ et Association Z.________ c/ décision du Service de l'emploi du 26 janvier 2015 refusant une autorisation de travail à X.________ (PE.2015.0083)

Recours Y.________ et Association Z.________ c/ décision du Service de l'emploi du 26 janvier 2015 refusant une autorisation de travail à Y.________ (PE.2015.0084)

Vu les faits suivants

A. X.________ est née le ******** 1984 à Belgrade, en Serbie, pays dont elle est ressortissante.

De 2001 à 2009, X.________ a étudié à la Faculté des Arts de musique de l'Université des Arts de Belgrade. En 2006, elle a obtenu un diplôme d'éducation supérieure et le titre professionnel de "musicienne licenciée pianiste" et en 2009 un diplôme de spécialisation en musique de chambre. Parallèlement à ses études, elle a enseigné à l'Ecole de musique "Josip Slavenski" à Belgrade aux niveaux primaire et secondaire.

En 2009, X.________ a obtenu une bourse accordée par le Ministère serbe de la jeunesse et des sports pour aller se perfectionner en Europe. Elle a obtenu également une bourse de la Haute Ecole de Musique et Conservatoire de Lausanne (HEMU). C'est sur cette base qu'elle est entrée en Suisse le 25 octobre 2009, au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études, régulièrement renouvelée par la suite. En juin 2012, elle a terminé avec succès ses études de master à la HEMU. Parallèlement, elle a suivi des cours de français à l'Institut Richelieu.

Après l'obtention de son diplôme, X.________ a enseigné le piano, notamment auprès de l'Ecole de musique de Lausanne "Harmonie" et auprès du Conservatoire de Lausanne.

B. Y.________ est né le 1******** 1983 à Belgrade, en Serbie, pays dont il est ressortissant.

De 2003 à 2008, Y.________ a étudié à la Faculté des Arts de musique de l'Université des Arts de Belgrade. En 2008, il a obtenu un diplôme d'éducation supérieure et le titre professionnel de "musicien licencié clarinettiste". Parallèlement à ses études, il a enseigné au Conservatoire de musique "Marko Tajcevic" à Belgrade.

En 2010, Y.________ a obtenu une bourse de la Haute Ecole de Musique et Conservatoire de Lausanne (HEMU). C'est sur cette base qu'il est entré en Suisse le 31 octobre 2010, au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études, régulièrement renouvelée par la suite. En juin 2012, il a terminé avec succès ses études de master à la HEMU. Parallèlement, il a suivi des cours de français à l'Institut Richelieu.

Après l'obtention de son diplôme, Y.________ a enseigné la clarinette, notamment auprès de l'Ecole de musique "Jean-Claude Sérex", à Lausanne, et auprès du "P'tit Conservatoire du Haut-Talent", à Cugy.

C. L'Association Z.________ a été créée en juin 2014. Elle a pour but de promouvoir l'intégration des jeunes originaires de Serbie à travers l'éducation musicale. Elle comprend des cours de solfège, de clarinette, de piano, de l'instrument national "frula", de chants ethniques et enfin de musique de chambre.

Le 24 juin 2014, l'Association Z.________ a engagé X.________ et Y.________, respectivement comme professeure de piano et professeur de clarinette. Le même jour, elle a sollicité du Service de l'emploi des autorisations de travail en faveur des intéressés.

Le 23 octobre 2014, le Service de l'emploi a accusé réception de ces demandes; elle a invité l'Association Z.________ à produire plusieurs documents, dont les preuves de recherches de candidats sur le marché indigène et européen du travail.

Le 31 octobre 2014, l'Association Z.________ a expliqué que la recherche de candidats s'était effectuée parmi la communauté serbe, que des annonces avaient été affichées dans les clubs serbes de toute la Suisse romande, ainsi qu'à l'entrée de l'Eglise orthodoxe serbe et que seuls deux candidats, X.________ et Y.________, s'étaient présentés pour le cours d'essai.

Par décisions du 26 janvier 2015, le Service de l'emploi a refusé d'accorder les autorisations de travail sollicitées, au motif que selon une pratique constante, aucune autorisation n'était délivrée à des artistes engagés par des écoles de musique privées pour donner des cours car, dans ce domaine, aucune pénurie de main-d'œuvre n'était constatée et qu'il était possible de trouver des enseignants ayant le profil recherché pour occuper ces postes en Suisse ou dans les pays de l'UE ou de l'AELE.

D. a) Par actes du 26 février 2015, X.________, Y.________ et l'Association Z.________ ont recouru contre ces décisions devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant principalement à la délivrance des autorisations sollicitées, subsidiairement au renvoi de la cause au Service de l'emploi pour nouvelles décisions dans le sens des considérants. Les causes ont été enregistrées sous les références PE.2015.0083 (pour X.________) et PE.2015.0084 (pour Y.________).

A réception des avances de frais requises, les causes ont été jointes sous la référence PE.2015.0083.

Dans sa réponse du 13 avril 2015, le Service de l'emploi a conclu au rejet des recours. Le Service de la population a renoncé à procéder.

Les recourants et le Service de l'emploi ont maintenu leurs conclusions respectives dans des écritures complémentaires des 8 et 17 juillet 2015.

Les recourants se sont encore exprimés dans une écriture du 23 juillet 2015, sur laquelle le Service de l'emploi s'est déterminé le 4 août 2015.

Les recourants ont déposé une dernière écriture le 4 septembre 2015.

b) Les recourants ont produit plusieurs pièces, parmi lesquelles les recherches complémentaires effectuées par l'Association Z.________ pour trouver des professeurs de piano et de clarinette, à savoir l'annonce des postes vacants auprès de l'Office régional de placement et la publication d'annonces sur les sites internet "Job Room" (parution du 14 février au 14 avril 2015), "Eures" (parution du 14 février au 14 avril 2015), "Self-Service information" (parution du 14 février au 14 avril 2015) et "Revue musicale suisse" (parution du 19 mai au 19 juin 2015), ainsi que les résultats obtenus.

c) La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Déposés dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), les recours sont intervenus en temps utile et respectent au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr).

Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2 des directives du SEM prévoient ce qui suit:

"Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[...]

L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement (ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment arrêts PE.2014.0006 du 1^er juillet 2014 consid. 2b; PE.2013.0125 du 16 octobre 2013 consid. 3).

A teneur de l’art. 23 al. 1 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEtr (arrêt du TAF C-5420 déjà cité et les réf.cit.). En dérogation à l’art. 23 al. 1 et 2 LEtr, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Peuvent profiter de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420 déjà cité et les réf.cit.).

b) En l'espèce, l'autorité intimée soutient que l'Association Z.________ n'a pas respecté l'ordre de priorité. Se référant à la pratique du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), elle relève qu'aucune autorisation de séjour n'est en effet délivrée à des artistes engagés par des écoles de musique privées pour donner des cours car, dans ce domaine, aucune pénurie de main-d'œuvre n'est constatée et qu'il est possible de trouver des enseignants ayant le profil recherché pour occuper ces postes en Suisse ou dans les pays de l'UE ou de l'AELE. En d'autres termes, l'autorité intimée pose la présomption irréfragable que l'Association Z.________ n'a pas fait tous les efforts nécessaires pour trouver des candidats sur les marchés suisse et communautaire.

Cette approche "mécanique" est contraire au système prévu par l'art. 21 LEtr, qui donne à l'employeur la possibilité d'apporter la preuve qu'il a respecté l'ordre de priorité. L'autorité ne peut ainsi pas se dispenser d'examiner la pertinence des recherches concrètes effectuées. La CDAP n'en a du reste pas jugé différemment dans l'arrêt PE.2014.0331 du 17 août 2015 dont l'autorité intimée se prévaut (cf. consid. 4b, où elle examine les recherches effectuées au regard des exigences jurisprudentielles en la matière). L'autorité ne peut pas non plus faire abstraction du but poursuivi par l'association recourante, à savoir l'intégration des jeunes serbes au travers l'éducation musicale et la promotion de la culture et la tradition musicales serbes en Suisse, qui suppose des connaissances particulières, notamment linguistiques, que tous les enseignants de musique n'ont pas.

Des écritures et des pièces produites, il ressort que l'Association Z.________ a poursuivi ses recherches après le dépôt du recours. Elle a ainsi annoncé les postes vacants auprès de l'ORP. Elle a par ailleurs fait publier pendant une durée de 90 jours des annonces sur plusieurs sites internet suisses et européens ("Job Room", "Eures" et "Self-Service information"), dont un spécialisé ("Revue musicale suisse"). S'il faut admettre avec l'autorité intimée que les premières recherches qui s'étaient limitées à des annonces affichées dans les clubs serbes de Suisse Romande étaient insuffisantes au regard des exigences jurisprudentielles en la matière, tel n'est pas le cas des recherches complémentaires accomplies en cours de procédure. On ne voit en effet pas ce que l'association recourante aurait pu faire de plus pour trouver des candidats sur le marché indigène ou européen. L'autorité intimée ne le dit du reste pas, se bornant à rappeler la pratique du SEM en matière d'engagement d'enseignants de musique. Elle ne prétend par ailleurs pas que la période de mise en concours serait trop brève. Elle ne critique pas non plus les qualifications professionnelles requises pour les postes à pourvoir. Compte tenu du but poursuivi par l'association recourante, celles-ci, en particulier la maîtrise du serbe et du français, l'expérience dans l'enseignement et la connaissance de la musique traditionnelle serbe, n'apparaissent pas exagérées. On ne peut en tous les cas pas en déduire qu'elles ont pour seul objectif d'écarter des candidatures de ressortissants suisses et communautaires.

Au regard de ces éléments, c'est à tort que l'autorité intimée considère que l'Association Z.________ n'a pas respecté l'ordre de priorité. S'agissant des autres conditions requises pour la délivrance d'une autorisation de travail, elles sont réalisées également. En particulier, X.________ et Y.________, compte tenu de leurs qualifications et leurs parcours professionnels, doivent être considérés comme des spécialistes au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr.

3. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission des recours et à l'annulation des décisions attaquées. La cause est renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle admette les demandes de main d'oeuvre étrangère déposées par l'Association Z.________ en faveur de X.________ et Y.________.

Vu le sort du litige, l'arrêt sera rendu sans frais (art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD).

Les recourants, qui ont procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, ont droit à l'allocation de dépens, à charge de l'autorité intimée
(art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Les recours sont admis.

II. Les décisions du Service de l'emploi du 26 janvier 2015 sont annulées; la cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelles décisions dans le sens des considérants.

III. L'arrêt est rendu sans frais.

IV. L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de l'emploi, versera à l'Association Z.________, X.________ et Y.________, créanciers solidaires, un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 27 janvier 2016

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.