TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 13 octobre 2015

Composition

M. Laurent Merz, président; MM. Claude Bonnard et Jean-Marie Marlétaz, assesseurs; Mme Virginie Fragnière Charrière, greffière.

Recourante

A.X________, à 1********

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer une autorisation de prise d’emploi en qualité d’indépendant
	Recours A. X________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 1^er mai 2015

Vu les faits suivants

A. A. X________ (ci-après: la recourante), ressortissante brésilienne née en 1980, a séjourné en Suisse dès 2006, d’abord dans le canton de Genève, puis de Neuchâtel, en étant au bénéfice d’une autorisation de séjour. Elle y a vécu avec son mari qui est ressortissant portugais et avec lequel elle s’était mariée au Brésil avant son arrivée en Suisse. En 2008, est né de cette union un enfant commun qui a les nationalités brésilienne et portugaise. D’une précédente liaison, elle a un autre enfant, né en 2001, qui est de nationalité brésilienne. La recourante et sa fille ainée étaient au bénéfice d’une autorisation de séjour de type B valable jusqu’au 14 février 2011, tandis que sa fille cadette disposait d’un permis d’établissement (type C).

Début 2011, la recourante est rentrée au Brésil avec ses deux enfants, mais sans son mari resté en Suisse. Celui-ci a entre-temps noué une nouvelle liaison dont est issu un enfant. En avril 2014, la recourante est revenue en Suisse (cf. rapport d’arrivée signé par la recourante en date du 30 avril 2014 auprès de la commue de 1******** [VD]). Suite à la procédure de divorce introduite par son mari, le tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz (canton de Neuchâtel) a, par décision du 26 mai 2014, autorisé la vie séparée des époux et attribué provisoirement la garde de leur fille commune à la recourante, le père ayant un droit de visite ordinaire.

Dans une lettre manuscrite non datée, adressée au "bureau du contrôle des habitants", la recourante a notamment déclaré qu’elle avait été "très bien reçue par sa mère et son beau-père" qui seront responsables de tout ce qu’il faut pour survivre jusqu’à ce qu’elle puisse commencer à travailler. Elle a assuré qu’elle n’aurait pas besoin de l’aide des services sociaux. Elle cherchait "seulement" le meilleur endroit où ses filles pourront grandir.

Selon un courriel adressé le 5 novembre 2014 par le Centre social régional (CSR) Jura-Nord vaudois aux autorités cantonales, la recourante voulait déposer une demande de revenu d’insertion (RI); le CSR avait besoin d’obtenir des informations sur l’avancement du renouvellement des permis de séjour de la recourante et de ses filles.

Par communication du 10 novembre 2014, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le SPOP), a informé la recourante de son intention de rendre une décision de refus d’autorisation de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse. Le SPOP lui a imparti un délai pour se prononcer.

Par courrier du 13 novembre 2014, la recourante a transmis des documents dont il ressort son intention de s’établir à son compte. Sans autre précision, elle a notamment produit deux contrats de bail à loyer, le premier conclu le 26 / 28 mai 2014 pour un local commercial à 2******** (NE) dès le 1^er juin 2014 et le second signé le 23 octobre 2014 pour un cabinet d’esthétique à 1******** (VD) dès le 1^er novembre 2014. Elle a aussi présenté copie d’une correspondance de la Caisse AVS Coiffure et Esthétique lui confirmant sa nouvelle affiliation dès le 1^er juin 2014.

Par courrier du 18 novembre 2014, le SPOP a donné des précisions s'agissant de savoir pourquoi un renouvellement des autorisations de séjour n’entrait pas en ligne de compte. Eu égard à sa "prise d’activité sur le canton de Neuchâtel", il soumettait toutefois le dossier au Service de l’emploi de ce canton afin qu’il statue sur l’octroi d’une unité fédérale pour activité lucrative indépendante. Dès réception de leur décision, le SPOP donnera "la suite qu’il convient" à la demande de permis.

Le 9 décembre 2014, le SPOP a été informé par la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation que la recourante l’avait avertie que son adresse commerciale serait dès le 1^er novembre 2014 dans le canton de Vaud à 1********.

Le 6 janvier 2015, la recourante s’est renseignée auprès du SPOP de l’avancement de sa demande.

En date du 13 janvier 2015, le SPOP a rédigé une décision refusant à la recourante et à ses deux filles une nouvelle autorisation de séjour et ordonnant leur renvoi de Suisse. Cette décision n’a finalement pas été notifiée à la recourante.

Par ordonnance du 20 janvier 2015, en faisant allusion notamment à la communication précitée du 9 décembre 2014, le SPOP a requis de la recourante des informations et documents supplémentaires concernant son activité dans le canton de Vaud. La recourante y a répondu par courrier du 16 février 2015 auquel elle a joint divers documents, dont notamment un article sur son "institut de beauté", paru dans un tous-ménages le 23 janvier 2015, et une annonce par laquelle elle proposait des soins du visage et du corps, l’épilation, le maquillage, l’extension des cils, de la manucure et pédicure. Elle a déclaré que son activité indépendante lui permettrait de subvenir à ses besoins et à ceux de sa famille. Pour l’instant, elle était aidée financièrement par son ami B. Y________, ressortissant suisse, qui les hébergeait et subvenait à leurs besoins pas encore couverts par son activité. Elle a, par ailleurs, rempli un formulaire de demande de permis de séjour avec activité lucrative. Selon un document intitulé "Budget", elle escomptait réaliser en 2015 un chiffre d’affaires de 43'500 fr. et un résultat de l’exercice, après déduction des charges, d’environ 26'500 francs.

Par courrier du 27 mars 2015, la recourante a insisté sur une prochaine décision. Sans l’octroi du permis, elle ne pouvait obtenir les allocations familiales pour ses deux filles, ni les subventions pour l’assurance-maladie. Cette situation devenait difficile.

Par courrier du 2 avril 2015, le SPOP a transmis une copie de son dossier au Service de l’emploi du canton de Vaud (SDE) en le priant de statuer sur la demande de la recourante de prise d’emploi en qualité d’indépendante.

B. Le SDE a rendu en date du 1^er mai 2015 une décision de refus de l’autorisation de prise d’emploi en qualité d’indépendante. Après un bref exposé des bases légales, le SDE a expliqué que pour l’activité envisagée, la mise à disposition d’une unité du contingent des autorisations annuelles s’avérait nécessaire. Conformément à la législation en vigueur et à l’ordre de priorité prévu à l’art. 21 LEtr, il lui était imposé de statuer au regard de l’économie et du marché du travail et de n’accorder généralement des autorisations qu’aux ressortissants d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir notamment les Etats membres de l’Union européenne ou de l’Association européenne de Libre-Echange. Selon l’art. 19 let. a LEtr, seules les demandes qui présentaient un intérêt public et économique important pour le canton étaient admises. L’entreprise que la recourante entendait créer dans le domaine des soins de beauté ne présentait pas d’intérêt économique important pour le canton. Elle ne satisfaisait à aucun intérêt général particulier ni à un intérêt économique ayant des conséquences déterminantes sur le marché suisse.

C. Par acte du 20 mai 2015, la recourante a interjeté un recours auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal. Elle s’oppose à la décision de refus du SDE et demande le "renouvellement" des permis de séjour dont elle et ses filles avaient disposés. Elle a produit pour l’essentiel les documents qu’elle avait déjà présentés au SPOP. Elle expose notamment ce qui suit:

"En effet, en tant qu’indépendante dans mon activité professionnelle, l’augmentation croissante des clients démontre l’intérêt et la nécessité de mon institut pour soins esthétiques et bien-être à Sainte-Croix, tant pour ses habitants que pour maintenir un atout permettant à la Commune d’être toujours et encore attractive. D’autre part, je suis en bonne collaboration avec les hôtels et les commerçants de la région qui sont contents d’avoir la possibilité, par ma publicité, de proposer mes services à leur clientèle.

Du point de vue économique, tant pour le canton que pour la commune, mon activité va générer des recettes fiscales."

Invité à se prononcer, le SPOP a déclaré, par courrier du 9 juin 2015, qu’il renonçait à se déterminer vu que la décision attaquée émanait du SDE.

Par réponse du 23 juin 2015, le SDE a conclu au rejet du recours. Il estime que le dossier qui a été produit par la recourante ne pouvait "être considéré comme présentant un intérêt économique prépondérant" que ce soit pour le canton ou pour la Suisse, ce d’autant plus qu’il n’existait pas de pénurie en matière d’instituts de beauté et que la recourante n’a à aucun moment démontré en quoi ses activités se distingueraient des autres entreprises offrant des services identiques déjà présentes sur le territoire.

Une copie des déterminations du SDE ont été transmises, par envoi du 25 juin 2015, à la recourante qui n’a pas procédé plus avant jusqu’à ce jour.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. a) L’objet du litige est la décision du SDE du 1^er mai 2015. Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le recours est formellement en principe recevable. Même si la recourante n’a pas formé de conclusions explicites à ce sujet, il ressort de la motivation de son recours qu’en substance elle demande l’octroi d’une autorisation de prise d’emploi en qualité d’indépendante.

b) Dans la mesure où elle requiert explicitement également le "renouvellement" des autorisations de séjour et d’établissement pour elle et ses deux filles, il est retenu ce qui suit: Ce dernier point ne forme pas l’objet du présent litige. Le SPOP, en tant qu’autorité compétente, devra encore statuer à ce sujet, en tenant compte de toutes les circonstances du cas d’espèce et non seulement du refus du SDE (cf. par exemple art. 8 CEDH pour la fille cadette avec père en Suisse et art. 30 al. 1 let. k de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr; RS 142.20]). Quant à la décision attaquée du SDE, elle ne porte que sur le refus de l’autorisation de prise d’emploi par la recourante en qualité d’indépendante. Dès lors, le présent recours est irrecevable dans la mesure où il conclut à l’octroi ou au renouvellement des autorisations de séjour ou d’établissement.

2. Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour et de prise d’emploi, sauf s’ils peuvent le déduire d’une norme particulière du droit fédéral ou d’un traité fédéral ou international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 et 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1).

3. La recourante, ressortissante brésilienne, ne peut pas invoquer de traité en sa faveur pour obtenir une autorisation de prise d’emploi en qualité d’indépendante. Elle a certes conclu en 2005 un mariage avec un ressortissant portugais vivant actuellement en Suisse qui, pour sa part, peut en principe invoquer l’Accord conclu le 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Selon l’art. 7 let. e ALCP et l’art. 3 al. 5 de son annexe I, le conjoint d’une personne ayant un droit de séjour selon l’ALCP a le droit d'accéder à une activité économique, quelle que soit sa nationalité. Sans devoir se prononcer sur la question de savoir si le mari possède (encore) un droit de séjour en Suisse selon l’ALCP, il doit être retenu que la recourante ne peut de toute façon plus invoquer un droit déduit de leur union, puisqu’une véritable vie conjugale des conjoints n’est entre-temps plus envisagée (cf. ATF 130 II 113 consid. 7 à 10; TF 2A.94/2004 du 6 août 2004 consid. 3, in: Pra 2005 n° 15 p. 102). A son retour du Brésil, la recourante n’est par ailleurs pas retournée vivre auprès de son mari. Au contraire, une procédure de divorce a été introduite et le tribunal a autorisé la vie séparée des époux qui, en effet, dure déjà depuis plusieurs années.

La recourante ne peut pas non plus tirer de droit du GATS (General Agreement on Trade in Services, Accord général sur le commerce des services; en tant qu’annexe 1.B à l’Accord du 15 avril 1994 instituant l’Organisation mondiale du commerce; RS 0.632.20, actuellement dès p. 327) qui prévoit la possibilité de transfert de cadres (transfert intrafirme), de dirigeants indispensables et de spécialistes hautement qualifiés d’entreprises de services étrangères pour une durée limitée (cf. Directives et commentaires Domaine des étrangers [Directives LEtr] du Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM] d’octobre 2013, actualisées au 1^er septembre 2015, ch. 4.8.1). La recourante ne fait pas partie du cercle de personnes concernées par le GATS et, par rapport à elle, il n’est pas non plus question d’une activité en Suisse limitée dans le temps.

4. Le recours s’examine dès lors uniquement au regard du droit interne.

a) La recourante ne peut invoquer l’art. 38 al. 4 LEtr, qui permet notamment l’exercice d’une activité lucrative indépendante au titulaire d’une autorisation d’établissement, puisqu’elle ne dispose actuellement pas d’une telle autorisation. Selon ses propres indications dans le rapport d’arrivée qu’elle a signé le 30 avril 2014, après son mariage, elle n’a jamais séjourné en Suisse de manière légale et ininterrompue pendant au moins cinq ans pour avoir un droit à une autorisation d’établissement (cf. art. 42 al. 3 et 43 al. 2 LEtr). Vu qu’elle a vécu au Brésil pendant environ trois ans avant de revenir en Suisse en 2014, un tel permis aurait par ailleurs pris fin (cf. art. 61 LEtr).

Pour le reste, le droit interne ne confère pas de droit absolu aux étrangers à l’autorisation de la prise d’emploi en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un large pouvoir d’appréciation (Marc Spescha, in: Specha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 3^e éd. 2012, n. 2 ad art. 18 LEtr).

b) Le SDE est l’autorité compétente pour statuer sur l’autorisation de la prise d’emploi en qualité d’indépendant (cf. art. 40 LEtr, 83 et 88 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201], 32 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l’emploi et la location de services [LES; RS 823.11], 2 al. 1 let. e et 10 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l’emploi [LEmp; RSV 822.11] et 1 du Règlement vaudois du 7 décembre 2005 d’application de la loi sur l’emploi [RLEmp ; RSV 822.11.1]) et le SPOP est dans cette mesure lié par le refus du SDE (cf. notamment arrêts de la CDAP PE.2014.0242 du 13 février 2015 consid. 2b in fine et PE.2012.0167 du 22 août 2012 consid. 3; Directives LEtr, ch. 1.2.3).

c) Aux termes de l’art. 19 LEtr, un étranger peut être admis, en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies (let. b), les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. c).

L'art. 20 LEtr, auquel renvoie l'art. 19 let. c LEtr, dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). L'art. 20 al. 1 OASA précise que les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums fixés à son annexe 2, ch. 1, let. a (cf. le nombre maximum de 158 pour le canton de Vaud au 1^er janvier 2015).

Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (al. 3 let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (al. 3 let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (al. 3 let. d) et les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est indispensable en Suisse (al. 3 let. e).

d) D'après les Directives LEtr, les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour pour activité lucrative indépendante sont soumises à un examen des conditions relatives au marché du travail selon l'art. 19 LEtr et peuvent être admises s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail. On considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d’oeuvre locale, procède à des investissements substantiels ou génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (Directives LEtr, ch. 4.7.2.1 avec références). Il ne s’agit notamment pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés en Suisse ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs déjà présents en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social (Directives LEtr, ch. 4.3.1 avec références).

Afin de permettre à l'autorité d'examiner les conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise (art. 19 let. b LEtr), les demandes doivent être motivées et accompagnées des documents conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du registre du commerce doit être joint (Directives LEtr, ch. 4.7.2.3, voir aussi ch. 4.8.11 relatif aux annexes à joindre à la demande).

e) En l’espèce, le SDE a considéré qu’il n’y avait pas d’intérêt public ou économique important au sens de l’art. 19 let. a LEtr pour accorder l’autorisation requise.

La recourante fait en substance valoir que son entreprise renforce l’attractivité de 1********, génère des recettes fiscales et permet à des hôtels et autres commerçants de la région de proposer une offre diversifiée. L’augmentation du nombre de ses clients montrait un intérêt ou besoin pour une telle offre dans la région.

Toute augmentation de l’offre de prestations présente en principe un certain avantage pour la région concernée. En l’occurrence, on ne voit toutefois pas dans quelle mesure l’admission de la recourante servirait les intérêts économiques de la Suisse au sens de l’art. 19 let. a LEtr. La recourante ne crée pas réellement de nouvelles places de travail pour la main-d’œuvre locale, ni procède à des investissements substantiels. Vu les gains annoncés, on peut même douter qu’il y aura des recettes fiscales conséquentes. Avec un résultat annuel de 26'500 fr., donc tout juste d’un peu plus de 2'000 fr. par mois, la recourante n’arrivera même pas à faire vivre sa famille. Par ailleurs, elle a déjà laissé comprendre qu’elle voulait pouvoir bénéficier notamment de subsides pour l’assurance-maladie. Dans cette mesure, il y a lieu de mettre également en doute la réalisation des conditions financières au sens de l’art. 19 let. b LEtr.

De plus, il ressort notamment du site de la ville de 1******** (sous Accueil, Commerces, Médecine/Pharmacie/Soins corporels) que ladite commune dispose d’autres adresses qui fournissent une bonne partie des prestations proposées par la recourante (institut de beauté, massage). La recourante n’a, en effet, pas produit de document de ladite commune confirmant un réel besoin à ce niveau. Pour le surplus, il ne s’agit pas de prestations vitales, basiques ou faisant partie des nécessités quotidiennes qui manqueraient dans la commune ou les proches environs. Quant au niveau régional ou cantonal, il est notoire, comme l’a indiqué l’intimé, qu’il n’y a pas de pénurie en matière d’instituts de beauté. Comme le relève l’intimé, la recourante n’a, pour le reste, à aucun moment démontré en quoi les prestations qu’elle propose se distinguent fondamentalement de celles fournies par d’autres entreprises déjà présentes, ni qu’elles répondent de manière avérée à un besoin non couvert jusqu’à présent.

Enfin, force est de constater que la recourante ne remplit pas non plus les conditions de l’art. 23 al. 1 LEtr (cadres, spécialistes ou autres travailleurs qualifiés) ou celles permettant, selon l’art. 23 al. 3 LEtr, de déroger à l’exigence de qualifications personnelles; elle n’occupe aucune des fonctions mentionnées aux let. a à e de l’art. 23 al. 3 LEtr.

Vu ce qui précède, la décision de ne pas octroyer d’autorisation pour une activité en qualité d’indépendante, en puisant dans les unités réduites à disposition du canton de Vaud selon l’annexe 2 à l’OASA (avec 158 unités pour 2015), ne prête pas le flanc à la critique.

5. Le recours s’avère donc mal fondé et doit être rejeté dans la mesure où il est recevable, la décision du SDE du 1^er mai 2015 étant confirmée. Le SPOP sera par la suite appelé à statuer sur les autorisations de séjour de la recourante et de ses filles (cf. ci-dessus consid. 1b).

Les frais judiciaires, fixés à 500 fr., ce qui correspond à l’avance de frais, sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 49 al. 1, 91 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; RSV 173.36.5.1]). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II. La décision rendue le 1^er mai 2015 par le Service de l’emploi est confirmée.

III. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de la recourante.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 13 octobre 2015

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’état aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.