TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Composition

M. Pierre Journot, président; Mme Claude-Marie Marcuard et M. Jacques Haymoz, assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière.

Recourante

X.________, à 1********

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne

Objet
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 8 juillet 2015 (infractions au droit des étrangers)

Vu les faits suivants

A. X.________, à 1********, est une entreprise individuelle dont le titulaire est Y.Z.________. Elle est active dans la pose de chapes, d’isolation et de carrelage.

B. Lundi 13 avril 2015, à 10h00, les inspecteurs du Contrôle des chantiers de la construction dans le Canton de Vaud se sont rendus sur le chantier de trois immeubles en construction "********", au chemin 2******** à 3********. Sur place se trouvaient trois travailleurs étrangers effectuant des travaux de gros oeuvre, divers travaux de ponçage et de finition sur une chape, qui ne disposaient pas d'autorisation de séjour ni de travail : A.B._________, ressortissant du Kosovo né le ******** 1981 (travailleur 01), C.D.________, ressortissant du Kosovo né le ******** 1984 (travailleur 02), et E.F.________, ressortissant serbe né le ******** 1969 (travailleur 03).

Ensuite du contrôle, un constat a été rédigé, le 6 mai 2015. On en extrait les passages suivants :

"Exposé des faits :

Le travailleur 01 nous déclare dans un premier temps qu'il ne connait pas le nom de son employeur car il vient de commencer son activité auprès de cette société. Il précise qu'il n'y a que lui qui est actif pour le moment sur ce site. Il nous explique que les travailleurs 02 et 03, qui ne parlent pas ou ne veulent pas parler le français, sont des amis, en vacances, venus lui rendre visite sur ce chantier. Il maintient, durant un long moment, ses déclarations malgré le fait que nous les avons vus en activité à notre arrivée.

Après un long moment, plusieurs appels téléphoniques et l'arrivée de la gendarmerie, les trois travailleurs finiront par avouer être en activité sur ce chantier pour l'entreprise X.________. Ils nous présenteront une carte de visite de cette entreprise ainsi que la carte grise du véhicule, au nom d'une des responsables de cette entreprise, qu'ils utilisent pour leurs déplacements.

(...)

Contact avec l'employeur : par téléphone au moment de notre contrôle M. Y.Z.________ est avisé de notre contrôle et des faits constatés.

Ce dernier nous confirme que les trois travailleurs contrôlés sont bien ses employés depuis environ 3 à 4 jours. Il nous dit aussi qu'il était au courant de leur statut en Suisse. Pour terminer Y.Z.________ nous déclare encore qu'il comptait les rémunérer CHF 25.- de l'heure.

A la fin de notre contact téléphonique nous l'informons qu'un rapport sera établi puis traité par les différents services concernés.

(...)

Adjudicataire informé du contrôle : par téléphone au moment de notre contrôle l'entreprise G.________ SA a été informée de notre contrôle et des faits constatés. H.________ nous confirme avoir sous-traité une partie des travaux de chapes à l'entreprise X.________.

(...)

A savoir : environ trente minutes après le contact avec l'employeur, nous recevons un téléphone de la part de M. I.J.________, administrateur de l'entreprise K.________ SA et de bien d'autres sociétés, qui nous explique que son cousin, M. Y.Z.________, s'est trompé dans ses déclarations et que les trois travailleurs contrôlés sont des employés de son entreprise K.________ SA.

Afin de confirmer les dires de M. I.J.________, nous lui demandons de nous faire parvenir les contrats de travail de ces trois employés ainsi que les feuilles d'inscription à la caisse de compensation sous l'entreprise K.________ SA. M. I.J.________ nous assure qu'il va de suite faire le nécessaire afin de nous envoyer, par e-mail, et "dans les trente minutes" les dits documents.

Au jour de l'établissement du présent rapport, nous n'avons reçu aucun des documents demandés; dès lors nous en restons aux déclarations obtenues, lors de notre contrôle, de la part des travailleurs et de M. Y.Z.________.

Ainsi nous rédigeons le présent rapport à l'encontre de l'entreprise individuelle X.________.

(...)"

C. Les trois travailleurs ont été entendus par la police cantonale vaudoise le 13 avril 2015. Des procès-verbaux de leurs déclarations, il résulte que, lors de son interpellation, A.B._________ rendait, pour la première fois, service au patron de l'entreprise X._________ pour faire des joints, qu'il n'avait travaillé qu'une heure, qu'il n'avait pas touché de salaire et que Y.Z.________ ne lui avait rien promis. C.D.________ a déclaré qu'il avait commencé à travailler pour l'entreprise de Y.Z.________ depuis le 10 avril 2015 mais que le matin de son interpellation, il ne travaillait pas. Il avait juste accompagné A.B._________, auquel il donnait un coup de main, en tenant le fil électrique d'une machine. E.F.________ a déclaré avoir rendu service à Y.Z.________, qu'il connaît depuis longtemps, pour conduire les autres sur le chantier et qu'il ne travaillait pas, même le matin en question, en raison d'un problème de prostate.

D. Par lettre du 5 juin 2015, le Service de l'emploi (ci-après : SDE) a informé X.________ que suite à un contrôle, une dénonciation lui avait été transmise pour l'occupation de A.B._________, de C.D.________ et de E.F.________, qui auraient travaillé pour son compte en violation des prescriptions du droit des étrangers et lui a imparti un délai pour se déterminer sur ces faits.

E. Le 19 juin 2015, X.________ a expliqué que les travailleurs en question avaient été mis à sa disposition pour trois jours du 9 au 13 avril 2015 pour effectuer des travaux de chape sur divers chantiers aux alentours de 3******** par l'entreprise K.________ SA, selon un "contrat de collaboration en sous-traitance" du 6 avril 2015 remis au SDE en copie. Suite au contrôle du 13 avril 2015, X.________ s'était renseigné auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS pour s'assurer qu'K.________ SA avait bien déclaré les travailleurs en question comme cela avait été convenu. Apprenant que tel n'avait pas été le cas, X.________ s'est chargé de rémunérer les travailleurs en question pour les 3 jours de travail prévus et de les annoncer à la caisse de compensation. Les lettres adressées par X.________ à K.________ SA pour l'informer de ces démarches ont été retournées à leur expéditeur.

F. Le 8 juillet 2015, le SDE a rendu deux décisions à l'encontre de X.________ :

- la première, intitulée "infractions au droit des étrangers", somme X.________, de respecter les procédure applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère et, si ce n'était pas encore fait, de rétablir l'ordre légal et de cesser d'occuper le personnel concerné, sous la menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois et met à la charge de l'intéressé un émolument administratif de 250 francs;

- la deuxième, intitulée "décision de facturation des frais de contrôle", met à la charge de X.________, les frais de contrôle par 1'250 fr. (soit 12h30 à 100 fr. l'heure), selon le détail suivant :

"- déplacements (forfaitaire) 2h00

- contrôle in situ 1h30

- collaboration avec les Autorités de Police 2h00

- instruction (examen de pièces, notamment) 1h00

- vérification auprès des instances concernées 1h30

- rédaction de courrier(s) et rapport 4h30

TOTAL 12h30"

A la même date, le SDE a dénoncé Y.Z.________ au Ministère public central du canton pour avoir employé trois personnes sans autorisation.

G. Par acte du 27 juillet 2015, précisé le 11 août 2015, X.________ a recouru en temps utile devant la CDAP contre la décision du 8 juillet 2015 intitulée "Infractions au droit des étrangers" concluant en substance à son annulation.

Le 27 novembre 2015, l'autorité intimée a déposé des déterminations, à l'issue desquelles elle a conclu au rejet du recours.

H. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. La décision attaquée retient que, lors du contrôle, le recourant a admis que les trois ouvriers impliqués étaient ses employés et que ce n'est qu'ultérieurement et de façon peu convainquante qu'K.________ SA est apparue pour endosser la responsabilité de ces personnes. Quoiqu'il en soit, le recourant doit être reconnu comme employeur de fait et sanctionné pour avoir occupé des personnes en situation irrégulière.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) :

"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."

L'art. 91 LEtr exige de l'employeur un devoir de diligence: avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1).

Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1). L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

Le devoir de diligence de l'employeur prévu par l'art. 91 LEtr et les sanctions administratives instituées par l'art. 122 LEtr correspondent à la réglementation prévue à l'époque par les art. 10 et 55 OLE (Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers; FF 2002 3469, p. 3575 s.; cf. aussi: Message du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3405).

Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la loi sur les étrangers, la notion d'employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.). Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de service au sens de l'art. 12 LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (arrêt 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1).

Dans le cas particulier, il est établi que, le jour du contrôle, c'était X.________, à qui l'on avait sous-traité une partie des travaux de chapes, qui bénéficiait des services des travailleurs contrôlés. Ces derniers effectuaient des travaux de gros oeuvres ainsi que divers travaux de ponçage et de finition sur chape et s'étaient rendus sur le chantier en question au moyen d'un véhicule immatriculé au nom d'une des personnes responsables de l'entreprise X.________. Avisé du contrôle et des faits constatés sur place, Y.Z.________ a tout d'abord confirmé par téléphone aux inspecteurs que les trois travailleurs étaient bien ses employés, avant d'expliquer par écrit, le 19 juin 2015, que ces personnes avaient en réalité été mises à sa disposition durant trois jours entre le 9 et le 13 avril 2015 par l'entreprise K.________ SA, qui en était le véritable employeur. Or, sur le fond, Y.Z.________ ne conteste pas avoir accepté les services des trois travailleurs contrôlés. Au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus, il importe peu de savoir si ces derniers se trouvaient liés au recourant par un contrat de travail, ou s'ils avaient été "prêtés" par un tiers, puisque l'élément déterminant était le fait que le recourant bénéficiait dans les faits des services des travailleurs en question, le jour du contrôle. Partant, le recourant pouvait être qualifié d'employeur de fait au sens de la jurisprudence précitée.

D'après les déclarations faites par téléphone aux inspecteurs le jour du contrôle, le recourant était au courant du statut des travailleurs employés à son service. Il savait donc que ces derniers ne disposaient pas des autorisations prescrites par l'art. 11 al. 1^er LEtr. Le recourant a donc violé le devoir de diligence qui lui incombait en application de l'art. 91 LEtr. Ultérieurement, il a fait valoir qu'il revenait à K.________ SA de mettre à sa disposition des travailleurs disposant des autorisations nécessaires et que la défaillance du véritable employeur du personnel en question ne pouvait pas lui être imputée puisque, finalement, il avait rémunéré lui-même les travailleurs et les avait inscrits auprès de la caisse de compensation AVS. Or, le recourant ne peut pas s'exonérer de l'obligation de diligence de l'art. 91 LEtr en se réfugiant derrière une éventuelle carence ou tromperie d'un tiers, car il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle (arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.3). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (arrêt 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1 précité).

En conclusion, c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré que le recourant était soumis au devoir de diligence résultant de l'art. 91 LEtr et avait violé ses obligations en découlant.

2. La sanction, qui se limite à une sommation, respecte le principe de proportionnalité (art. 122 al. 2 LEtr). Elle doit être confirmée.

3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas matière à allocation de dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 8 juillet 2015 est confirmée.

III. Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge de X.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 janvier 2016

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.