TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 29 février 2016

Composition

M. Eric Brandt, président; MM. Claude Bonnard et Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Gaëlle Sauthier, greffière

Recourante

X.________, à 1********,

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 10 juillet 2015

Vu les faits suivants :

A. X.________ (ci-après « X.________ »), ressortissante brésilienne née le ******** 1991, était titulaire d’une autorisation de séjour valable jusqu’au 19 novembre 2012. En 2013, elle est repartie dans son pays d’origine, puis est revenue en Suisse le 12 avril 2015. Le 22 avril 2015, Y.________ GmbH à 1******** a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur d’X.________, pour un poste de caissière/vendeuse. Le contrat de travail prévoyait un salaire horaire de 26 fr. 65 brut et une durée de travail hebdomadaire de 41 heures.

Par décision du 10 juillet 2015, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE) a refusé la demande précitée en raison de l’ordre de priorité des travailleurs sur le marché du travail prévu par la loi et du défaut de qualifications particulières d’X.________.

B. Le 3 août 2015, X.________ a recouru contre la décision précitée auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP ou Tribunal), concluant à l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative. En substance, la recourante invoque que sa demande concerne en fait une « réactivation » de son permis de travail puisqu’elle a vécu et travaillé en Suisse de 7 à 22 ans et qu’après un bref séjour dans son pays d’origine, elle est revenue vivre en Suisse en 2015 auprès de sa mère et de son frère.

Le 20 novembre 2015, le SDE s’est déterminé en exposant que le principe de priorité du marché du travail indigène n’était pas satisfait en l’espèce puisqu’aucun justificatif de recherches de travailleur local n’avait été produit. Par ailleurs, le SDE a considéré qu’une activité de caissière/serveuse ne correspondait pas à l’exigence des qualifications personnelles prévue par la loi. Il a ainsi conclu au rejet du recours. La possibilité a été donnée à la recourante de se déterminer sur cette écriture.

Considérant en droit :

1. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux conditions formelles de recevabilité de l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Le litige porte sur le refus du SDE de délivrer à la recourante une autorisation de travail.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour ou de travail, sauf s’ils peuvent le déduire d’une norme particulière du droit fédéral ou d’un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 ; ATF 128 II 145 consid. 1.1.1 ; CDAP PE.2013.0406 du 27 janvier 2014 consid. 2a). La recourante, ressortissante d’un Etat tiers, ne peut se prévaloir d’aucun accord. Elle est donc soumise à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20).

b) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue d’exercer une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). L’art. 21 LEtr institue un ordre de priorité :

^« 1 Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

² Sont considérés comme travailleurs en Suisse:

a. les Suisses;

b. les titulaires d'une autorisation d'établissement;

c. les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative.

³ En dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité ».

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi en Suisse et "européens". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement (ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment CDAP PE.2015.0080 du 9 octobre 2015 consid. 4a, PE.2014.0109 du 12 août 2014 consid. 3b ; PE.2013.0406 du 27 janvier 2014 consid. 3b ; PE.2013.0063 du 31 mai 2013 consid. 2b).

En vertu de l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. Quant à l’art. 23 LEtr, il prévoit ce qui suit :

^« 1 Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

² En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social.

³ Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2:

[…]

c. les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin;

[…] ».

La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l’al. 1 devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEtr (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8).

Afin d'assurer une pratique uniforme entre les cantons, le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) a publié des directives intitulées "Domaine des étrangers" (ci-après: les directives), dont il ressort que les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (ch.4.3.4 de la directive précitée).

Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEtr, il concerne les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activité ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutée par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 précité).

c) En l’occurrence, aucun justificatif démontrant que la société Y.________ GmbH aurait recherché un candidat sur le marché indigène de l’emploi avant d’engager la recourante, au sens de la jurisprudence précitée. Il convient donc d’admettre que le principe de la priorité du marché indigène n’a pas été respecté.

Par ailleurs, si les qualifications personnelles de la recourante pour le poste visé ne sont pas remises en cause, elles ne correspondent toutefois pas aux exigences de l’art. 23 LEtr. Il n’y a donc pas lieu d’examiner si l’activité de caissière/vendeuse devrait être considérée comme un domaine où le besoin de main-d’œuvre qualifiée est avéré au sens de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr (cf. CDAP PE.2015.0080 précité consid. 4d).

Il découle de ce qui précède que c’est à juste titre que le SDE a refusé de délivrer à la recourante l’autorisation de travail sollicitée, puisque ses conditions d’octroi selon les art. 18, 21 et 23 ne sont pas réalisées.

3. Le fait que la recourante bénéficiait jusqu’en 2012 d’une autorisation de séjour n’est pas propre à changer cette appréciation. En effet, l’autorisation prend notamment fin lorsque l’étranger annonce son départ de Suisse (art. 61 al. 1 let. a LEtr). Toutefois, si l’étranger quitte la Suisse sans déclarer son départ, l’autorisation de séjour prend fin après six mois (art. 61 al. 2 LEtr). Quoiqu’il en soit, les délais sont échus et la recourante doit requérir une nouvelle autorisation de séjour comme s’il s’agissait d’une première arrivée en Suisse.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les frais seront mis à la charge de la recourante, qui succombe 8art. 49 LPA-VD). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l’emploi du 10 juillet 2015 est maintenue.

III. Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge d’X.________.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 février 2016

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.