TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 23 mars 2016

Composition

M. Robert Zimmermann, président; Mme Claude-Marie Marcuard et M. Jacques Haymoz; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourant

X.________, à ********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et du 17 juillet 2015 (infraction au droit des étrangers)

Vu les faits suivants

A. Le 24 janvier 2015 aux environs de 16h35, la police de la région de Nyon a interpelé Y.________, ressortissant kosovar né le 15 mars 1986, alors qu'il se trouvait sur la route de St-Cergue au volant d'un véhicule immatriculé VD 1********, appartenant à X.________. Auditionné par la police, Y.________, qui n'est au bénéfice d'aucun titre de séjour en Suisse, a déclaré qu'il allait nourrir des vaches chez un agriculteur de Trélex. Contacté par la police, X.________ aurait déclaré qu'il rémunérait Y.________ en lui fournissant de la nourriture et quelques fois un peu d'argent en échange de ses services.

B. Le Service de l'emploi (ci-après: le SDE) a informé X.________ de son intention de prononcer une sanction à son encontre, pour avoir engagé Y.________ sans autorisation de travail. Dans le délai imparti par le SDE, X.________ a expliqué qu'Y.________ travaillait depuis longtemps en France et qu'il s'agissait d'un ami. A ce titre, il lui rendait souvent visite et lui donnait parfois des "coups de main". En échange de ses services, X.________ a déclaré lui donner parfois de la viande, des œufs et des pommes, ainsi que, pour le cas où il l'aidait deux samedis de suite, 50 ou 100 fr.

C. Le 17 juillet 2015, le SDE a enjoint X.________, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, à respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère. Le SDE l'a également sommé de rétablir immédiatement l'ordre légal et de cesser d'occuper le personnel concerné. Il a mis à la charge de X.________ un émolument de 250 fr. Le SDE a également dénoncé X.________ aux autorités pénales.

D. Le SDE a transmis comme objet de sa compétence à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le recours de X.________ à l'encontre de la décision du 17 juillet 2015. X.________ a produit ultérieurement les déclarations d'Y.________. Ce dernier explique n'avoir jamais travaillé pour X.________ et n'avoir jamais reçu de salaire, précisant qu'il aidait à la ferme pour les vaches et chevaux car il aimait cela.

Le SDE a conclu au rejet du recours. Le Service de la population a renoncé à se déterminer. X.________ ne s'est pas déterminé dans le délai qui lui a été imparti pour répliquer.

E. Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Le recourant conteste la sommation prononcée à son encontre.

a) aa) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) :

"¹ Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

² Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

³ En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :

"¹ Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

² Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit :

"¹ Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

² L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

³ (…)"

L'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEtr peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 p. 65).

Les directives édictées par le Secrétariat d'Etat aux migrations, dans leur version du 25 octobre 2013 (état le 06.01.2016), précisent en particulier ce qui suit (cf. chapitre I. 4, Domaine des étrangers, séjour avec activité lucrative) :

"4.8.8.3 Que veut dire « activité lucrative » ou « occuper » ou « faire travailler » au sens du droit des étrangers ?

Les étrangers qui veulent exercer une activité lucrative en Suisse ont besoin en principe d'une autorisation. Toute activité qui dépasse le simple petit service et qui est exercée normalement contre rémunération doit être qualifiée d'activité lucrative. La durée de l'activité lucrative est en l'occurrence indifférente, de même que la question de savoir s'il s'agit d'une activité principale ou accessoire (art. 11 LEtr)."

bb) Le recourant conteste avoir le statut d'employeur de la personne contrôlé, qui fournirait des services de manière désintéressée.

Des déclarations du recourant, il ressort qu'Y.________ œuvrait régulièrement pour lui, parfois deux samedis de suite. L'activité déployée par la personne contrôlée dépasse dès lors celle du simple petit service. La nature des prestations fournies supposait ainsi en principe une rémunération. Y.________ a d'ailleurs reçu à plusieurs reprises une contrepartie financière ou alimentaire pour l'aide apportée, ce qui tend également à démontrer que l'aide fournie par la personne contrôlée était conséquente. Peu importe dès lors qu'une rémunération n'ait pas été expressément convenue entre les protagonistes. Les liens amicaux qu'entretiennent Y.________ et le recourant sont également sans incidence sur la qualification d'activité lucrative. Partant, c'est à juste titre que l'autorité intimée a retenu l'existence d'un rapport de travail.

b) La décision entreprise devant être confirmée dans son principe, il convient d'examiner l'adéquation de la sanction prononcée à l'encontre du recourant.

aa) S’agissant des sanctions, le principe de la proportionnalité impose – en matière administrative – une appréciation différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (ATF 135 II 377, 120 V 48, ég. Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 3^ème éd., Berne 2011, p. 136), ce qui correspond à l’obligation que l’on trouve en matière pénale d’apprécier les circonstances subjectives du comportement répréhensible. Pour apprécier si le principe de proportionnalité a été respecté, il y a lieu de tenir compte des critères suivants: la gravité de l'infraction, les conséquences de la sanction pour l'intéressé, le comportement antérieur de l'intéressé et, bien sûr, l'intérêt public en cause (ATF 103 Ib 126 consid. 5 p. 130 [retrait du droit d'importer]).

Dans leur jurisprudence, le Tribunal administratif puis le Tribunal cantonal ont rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Ils ont jugé que le principe de la proportionnalité était violé en l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts PE.2013.0322 du 13 février 2014, PE.2013.0138 du 18 septembre 2013 et PE.2012.0116 du 18 décembre 2012). Dans un arrêt PE.2005.0416 du 28 mars 2006, le Tribunal administratif avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois.

bb) En l'espèce, la sanction se limite à une sommation. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, cette sanction, qui est la plus clémente, respecte le principe de proportionnalité.

2. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 17 juillet 2015 est confirmée.

III. Un émolument de 600 francs est mis à la charge de X.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 mars 2016

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.