TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 14 juin 2016

Composition

M. Pierre Journot, président; MM. Marcel Yersin et Jean-Marie Marlétaz, assesseurs; Mme Gaëlle Sauthier, greffière.

 

Recourants

1.

X.________, A. et B. Y.________, à 1********,

 

2.

C. Z.________, à 2********, représenté par X.________, A. et B. Y.________, à 1********,  

 

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE), à Lausanne, 

  

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

  

 

Objet

Refus de délivrer   

 

Recours X.________ et C. Z.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 14 janvier 2016 refusant une autorisation de travail à C. Z.________

 

Vu les faits suivants:

A.                     C. Z.________, ressortissant argentin né le ******** 1985 est arrivé en Suisse le 6 décembre 2015. Le 8 décembre 2015, il a entrepris une activité lucrative auprès de X.________ A. et B. Y.________, société en nom collectif (ci-après "X.________"), en qualité de serveur à plein temps. Par décision du 14 janvier 2016, le SDE a refusé de délivrer à C. Z.________ une autorisation de séjour avec activité lucrative au motif que l'intéressé, en tant que ressortissant d'un pays tiers, ne bénéficiait pas de qualifications particulières.

B.                     Le 18 janvier 2016, X.________ a recouru contre la décision précitée auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant à la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de C. Z.________. En substance, elle a allégué qu'il était très difficile de trouver du personnel qualifié et que C. Z.________ répondait parfaitement au profil recherché. Par ailleurs, il maîtrise le français et possède de grandes connaissances en œnologie. Il s'est, de plus, parfaitement bien intégré dans le restaurant.

Le 28 janvier 2016, C. Z.________ a transmis au tribunal la procuration signée en faveur de X.________ l'autorisant à le représenter. Il a par ailleurs expliqué qu'après un séjour touristique en Suisse, séduit par sa tranquillité, il avait souhaité y demeurer. Fort d'expériences en sommellerie "haut de gamme", il a postulé avec succès auprès de X.________ qui lui a fait confiance.

Le 4 février 2016, le Service de la population (SPOP) a renoncé à se déterminer.

Le 24 février 2016, le SDE a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Le 3 mars 2016, C. Z.________ a sollicité la tenue d'une audience à titre de mesure d'instruction.

C.                     La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                      Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux conditions formelles de recevabilité de l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      Les recourants ont requis, à titre de mesure d'instruction, l'audition de C. Z.________.

a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 133 I 270 consid. 3.1; 127 III 576 consid. 2c). La jurisprudence admet toutefois que le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 134 I 140 consid. 5.3).

b) Vu les pièces du dossier, le tribunal s'estime suffisamment renseigné sur tous les faits pertinents de la cause, de sorte qu'il n'apparaît pas nécessaire de procéder à l'audition du recourant C. Z.________. Il n'y a dès lors pas lieu de donner suite à ces mesures d'instruction.

3.                      Le litige porte sur le refus du SDE de délivrer au recourant une autorisation de travail.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour ou de travail, sauf s’ils peuvent le déduire d’une norme particulière du droit fédéral ou d’un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 ; ATF 128 II 145 consid. 1.1.1 ; CDAP PE.2013.0406 du 27 janvier 2014 consid. 2a). Le recourant, ressortissant d’un Etat tiers, ne peut se prévaloir d’aucun accord, en particulier de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Il est donc soumis à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20). 

b) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue d’exercer une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). L’art. 21 LEtr institue un ordre de priorité :

« 1 Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

2 Sont considérés comme travailleurs en Suisse:

a. les Suisses;

b. les titulaires d'une autorisation d'établissement;

c. les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative.

3 En dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité ».

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi en Suisse et "européens". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement (ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment CDAP PE.2015.0080 du 9 octobre 2015 consid. 4a, PE.2014.0109 du 12 août 2014 consid. 3b ; PE.2013.0406 du 27 janvier 2014 consid. 3b ; PE.2013.0063 du 31 mai 2013 consid. 2b).

En vertu de l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. Quant à l’art. 23 LEtr, il prévoit ce qui suit :

« 1 Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

2 En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social.

3 Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2:

 […]

c. les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin;

[…] ».

La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l’al. 1 devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEtr (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8).

Afin d'assurer une pratique uniforme entre les cantons, le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) a publié des directives intitulées "Domaine des étrangers" (ci-après: les directives), dont il ressort que les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (ch.4.3.4 de la directive précitée).

Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEtr, il concerne les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activité ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutée par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 précité).

c) En l’occurrence, aucun justificatif démontrant que X.________ aurait recherché un candidat sur le marché indigène de l’emploi avant d’engager le recourant n'a été produit. Il convient donc d’admettre que le principe de la priorité du marché indigène n’a pas été respecté.

Par ailleurs, si les qualifications personnelles du recourant pour le poste visé ne sont pas remises en cause, elles ne correspondent toutefois pas aux exigences de l’art. 23 LEtr. Il n’y a donc pas lieu d’examiner si l’activité de serveur devrait être considérée comme un domaine où le besoin de main-d’œuvre qualifiée est avéré au sens de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr (cf. CDAP PE.2015.284 du 29 février 2016 consid. c; PE.2015.0080 du 9 octobre 2015 consid. 4d).

Il découle de ce qui précède que c’est à juste titre que le SDE a refusé de délivrer au recourant l’autorisation de travail sollicitée, puisque ses conditions d’octroi selon les art. 18, 21 et 23 LEtr ne sont pas réalisées.

4.                      Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les frais seront mis à la charge des recourants, qui succombent (art. 49 LPA-VD). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).


 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 14 janvier 2016 est confirmée.

III.                    Les frais de 600 (six-cents) francs sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux (art. 123 CPC applicable par renvoi de l'art. 18 LPA-VD).

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 14 juin 2016

 

Le président:                                                                                             La greffière:


Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les mo1******** de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme mo1******** de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.