TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 9 mai 2016

Composition

M. Pascal Langone, président; MM. Raymond Durussel et Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière.

Recourantes	1.	X.________, à 1********
	2.	Y.________, à 2********

Autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Réexamen
	Recours X.________, Y.________ c/ décision du Service de l'emploi du 11 décembre 2015 (demande de permis de travail en faveur de Y.________).

Vu les faits suivants

A. Y.________, ressortissante chinoise née le ******** 1989, est entrée en Suisse le 1^er septembre 2013 et travaille auprès de l'X.________ (ci-après: X.________) depuis le 1^er janvier 2015 en qualité de professeure de musique, chargée de l'enseignement du piano ainsi que de l'accompagnement des élèves de l'école lors d'auditions ou lors de la préparation de concours ou d'examens. Outre une formation de pianiste effectuée en Chine puis en France, elle est titulaire de deux Masters obtenus en Suisse (à savoir un Master of Arts HES-SO en Interprétation musicale avec orientation en Accompagnement obtenu le ******** 2013 auprès de la Haute Ecole de Musique de Lausanne [HEMU] ainsi qu'un Master of Arts HES-SO en Pédagogie musicale avec orientation en Enseignement instrumental ou vocal avec Piano en discipline principale, obtenu le ******** 2015 auprès de la Haute école de musique de Genève).

Conformément à l'art. 2 de ses Statuts, X.________ a pour but de donner aux enfants de 1******** et environs une bonne instruction musicale, au sein d'une école de musique reconnue par la loi du 3 mai 2011 sur les écoles de musique (LEM; RSV 444.01), encourageant la pratique de la musique d'ensemble. Elle est reconnue comme école de musique pour l'enseignement musical de base au sens de l'art. 14 LEM, voire pour l'enseignement musical particulier (art. 15 LEM), et est habilitée à enseigner la musique aux personnes jusqu'à l'âge de 20 ans révolus et, à titre exceptionnel, jusqu'à l'âge de 25 ans révolus (art. 3 LEM).

B. Le 25 mai 2015, X.________ a déposé auprès du Service de l'emploi (ci-après: le SDE) une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________ portant sur une activité d'enseignante de 4.5 heures par semaine.

C. Précédemment, le 20 mai 2015, une autre demande avait été déposée auprès du SDE en faveur de Y.________ par une autre école de musique, portant sur une activité de 4.5 heures par semaine, 32 semaines par an.

Il ressort du dossier que Y.________ exerce son activité de pianiste, respectivement d'accompagnatrice, auprès d'autres employeurs également.

D. Par décision du 11 décembre 2015, le SDE a rejeté la demande déposée par X.________.

E. Par acte du 23 janvier 2016, X.________ a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision dont elle demande implicitement l'annulation.

Dans sa réponse du 11 mars 2016, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Le Service de la population a produit son dossier.

X.________ s'est encore spontanément déterminée par lettre du 23 mars 2016.

F. Parallèlement, un recours a été interjeté devant la CDAP contre la décision négative de l'autorité intimée du 11 décembre 2015 relative à une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative déposée en faveur de Y.________ par Z.________ (Z.________; cf. arrêt PE.2016.0028).

G. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. L'autorité intimée a refusé la prise d'emploi d'une ressortissante chinoise auprès d'une école de musique.

a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c).

Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2 des directives du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) intitulées "Domaine des étrangers" prévoient, dans leur version d'octobre 2013 actualisée le 6 janvier 2016 (ci-après: les directives SEM), ce qui suit:

"Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[...]

L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement (ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment arrêts PE.2014.0006 du 1^er juillet 2014 consid. 2b; PE.2013.0125 du 16 octobre 2013 consid. 3).

Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, la cour de céans a considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, la cour a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'ORP ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'ORP (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).

A teneur de l’art. 23 al. 1 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEtr (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.). En dérogation à l’art. 23 al. 1 et 2 LEtr, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Peuvent profiter de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420 précité consid. 8.3 et les réf. cit.).

Selon l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut en outre être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

b) En l'espèce, la recourante 1 a déposé une demande de prise d'emploi pour la recourante 2, ressortissante chinoise, soumise à l'ordre de priorité institué par l'art. 21 al. 1 LEtr. S'agissant de la recherche de candidats pour son poste d'enseignant-e de piano spécialisé-e dans la musique actuelle et classique et qui puisse assurer la prise en charge de l'accompagnement des solistes pour différents événements (auditions, concours, etc.), la recourante 1 soutient avoir sans succès publié son offre d'emploi sur son propre site Internet ainsi que, par voie d'affichage, dans les conservatoires, respectivement la Haute école de musique (HEMU), de Nyon, Genève, Sion, Lausanne et Fribourg.

Or, au vu de la jurisprudence précitée, qui exige notamment que le poste ait également été, d'une part, signalé après d'un office régional de placement (ORP) et, d'autre part, publié sur le marché européen, les recherches effectuées par la recourante 1 apparaissent manifestement insuffisantes afin qu'il soit possible de retenir qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Quoi qu'en dise la recourante 1, que le poste en question nécessite, en vertu de la LEM et de son règlement d'application (RLEM; RSV 444.01.1), la possession d'un master en pédagogie musicale délivré par une Haute école de musique ou d'un titre répondant aux exigences du poste (art. 1 al. 1 RLEM) ne change rien au fait que les recherches effectuées par la recourante 1 tant sur le marché local que sur le marché européen ne sauraient être considérées comme suffisantes.

2. L'autorité intimée a également considéré que les conditions de l'art. 21 al. 3 LEtr n'étaient pas réunies.

a) Aux termes de cette disposition, il peut être dérogé à l'al. 1^er - selon lequel les ressortissants suisses ou d'un Etat de l'UE ou de l'AELE ont la priorité dans le recrutement - si un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école ou d'une haute école spécialisée suisse souhaite exercer une activité lucrative qui revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité.

Les directives SEM prévoient ce qui suit (ch. 4.4.7, pp. 101-102):

"Cette réglementation permet, notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il n'existe effectivement pas d'offre de main-d'œuvre suffisante. Il s'agit, en règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui revêtent un intérêt économique prépondérant.

Une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études accomplies (par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les études accomplies)."

Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (arrêt du TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.2).

b) En l'occurrence, la recourante 2 a obtenu, en Suisse, le ******** 2013 un Master of Arts HES-SO en Interprétation musicale avec orientation en Accompagnement auprès de la Haute Ecole de Musique de Lausanne (HEMU) ainsi que, le ******** 2015, un Master of Arts HES-SO en Pédagogie musicale avec orientation en Enseignement instrumental ou vocal avec Piano en discipline principale auprès de la Haute école de musique de Genève. Aux termes de l'art. 21 al. 3 LEtr, la recourante 2 pouvait donc demeurer en Suisse durant six mois à compter du 25 juin 2015, soit jusqu'au 25 décembre 2015, pour trouver une activité lucrative qui revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant.

La demande déposée par la recourante 1 est bien intervenue dans ce délai. Il convient toutefois encore d'examiner si l'activité lucrative en question revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant (art. 21 al. 3, première phrase, in fine LEtr).

En premier lieu, on ne saurait retenir que l'enseignement de la musique à des enfants et jeunes adultes dans une école de musique privée (cf. art. 2 des statuts de X.________) présenterait un intérêt scientifique prépondérant, la musique n'étant pas pratiquée au plus haut niveau (cf. arrêt du TAF C-3859/2014 du 6 janvier 2016 consid. 7.4). Quant à l'intérêt économique prépondérant, il n'est en l'état pas établi qu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur de l'enseignement de la musique – nécessitant des personnes ayant à la fois un master de musicien et un master en pédagogie –, dès lors que la recourante 1 n'a pas établi avoir effectué des recherches suffisantes demeurées sans succès, ni que l'occupation du poste litigieux permettrait de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse.

Par conséquent, on ne saurait considérer que les conditions posées par l'art. 21 al. 3 LEtr, permettant de déroger à l'ordre de priorité, seraient réunies.

3. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Succombant, les recourantes supportent les frais de justice. Il n'est pas alloué de dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 11 décembre 2015 par le Service de l'emploi est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de X.________ et de Y.________, solidairement entre elles.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 9 mai 2016

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.

Avis minoritaire du juge Raymond Durussel

La demande pour autoriser Mme Y.________ à pratiquer en Suisse a été refusée par le Service de l’Emploi (SDE) qui a appliqué en la matière sa procédure et ses critères habituels et a estimé entre autres que l’effort de recherche d’autres candidats suisses ou issus de l’Union Européenne avaient été insuffisant, en particuliers en collaboration avec les ORP.

Cette procédure et ces critères, absolument efficaces lorsqu’il s’agit de trouver des candidats dans des corps de métiers importants avec un nombre élevé de travailleurs et un vrai marché du travail, s’avère complètement hors de la réalité quand il s’agit, comme c’est le cas ici, de trouver une « perle rare » pour une activité artistique précaire et mal payée et selon des horaires complètement éclatés, dans une niche d’activité où les diplômés formés et expérimentés sont rares ou visent des places nettement plus confortables. C’est donc bien dans le cercle restreint des artistes et non par les ORP que l'école a, à raison, cherché et trouvé une candidate qui a exactement le profil recherché. On notera également que l’on a affaire à une école reconnue et non à de quelconques entrepreneurs prêts à « engager au noir ».

J’ai estimé que le dossier soumis aux juges était incomplet et qu’une meilleure connaissance précise des diverses autorisations de séjour obtenues, une description détaillée du parcours académique et professionnel passé et actuel de Mme Y.________, étaient indispensables pour se faire une idée absolument exacte du cas.

J’ai estimé qu’une audition des parties serait de nature à peut-être infléchir la position très formaliste du SDE.

Le juge instructeur a refusé ces demandes, estimant l’affaire suffisamment instruite, je le regrette.

Conclusion

Vu ce qui précède, le soussigné demande l’acceptation du recours.

Raymond Durussel

Juge assesseur