TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Composition

M. André Jomini, président; Mme Claude Marie Marcuard et M. Fernand Briguet, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.

Recourant

X.________, à 1********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population, à Lausanne,

Tiers intéressé

Y.________ Sàrl, à 2********,

Objet	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 7 janvier 2016 (refus d'autorisation de travail).

Vu les faits suivants:

A. X.________, ressortissant sénégalais né le ******** 1990, est arrivé en Suisse le 18 avril 2015, pour suivre une formation permettant d'obtenir le diplôme de bachelier en informatique de gestion auprès de l'Ecole d'Ingénierie Appliquée (EIA) à Lausanne. Il est au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études valable jusqu'au 31 octobre 2016.

B. Le 9 novembre 2015, Y.________ Sàrl a déposé une demande de permis de séjour, avec activité lucrative, tendant à l'engagement de l'intéressé, en qualité de "collaborateur polyvalent" dans le domaine de la restauration pour un salaire horaire brut de 21 francs 14 et un taux de travail variant entre 0 et 15 heures par mois.

Par décision du 7 janvier 2016, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE), a refusé d'accorder l'autorisation sollicitée, aux motifs que, conformément à l'art. 38 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), l'autorisation d'exercer une activité lucrative "accessoire" ne peut être octroyée qu'aux élèves inscrits auprès d'une haute école ou haute école spécialisée, ce qui n'est pas le cas de l'intéressé qui suit des cours à l'EIA. D'après ce qui figure sur son site internet (www.e-i-a.ch), l'Ecole d'Ingénierie Appliquée à Lausanne (anciennement Ecole Professionnelle d'Electronique [EPRE]) est une école privée qui forme et délivre des diplômes en électronique et en informatique depuis 1944. L'école organise également des cours de formation continue, de soutien scolaire et de préparation aux examens suisses et internationaux. Elle ne fait pas partie des Hautes écoles spécialisées (HES) qui – comme par exemple la Haute Ecole d'Ingénierie et de Gestion du Canton de Vaud (HEIG-VD) – sont regroupées dans le cadre de la Haute école spécialisée de Suisse occidentale HES-SO.

C. Le 28 janvier 2016, X.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Il conclut à ce qu'une exception aux mesures de limitation soit faite et à ce que sa prise d'emploi soit autorisée comme activité accessoire.

Dans sa réponse du 24 février 2016, le SDE conclut au rejet du recours.

Le Service de la population ne s'est pas déterminé.

Le recourant ne s'est pas déterminé sur la réponse du SDE dans le délai qui lui était imparti.

D. Le recourant a déposé une demande d'assistance judiciaire, en demandant d'être dispensé du paiement de l'avance de frais. Il n'a pas été en l'état statué sur cette requête. Aucune avance de frais n'a été requise.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile et respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Le recourant fait valoir que le but de l'art. 38 OASA, ainsi que des directives du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), est de préciser que tous les étrangers ayant obtenu une autorisation de séjour pour études peuvent, après un délai de six mois, obtenir une autorisation de travail accessoire de maximum 15 heures par semaine, et non pas de créer une différence de traitement entre les étudiants, certains étant autorisés à exercer une activité accessoire et les autres ne l'étant pas. Il ajoute que la formation qu'il suit en Suisse a été reconnue comme étant dispensée par une haute école, raison pour laquelle il a obtenu une autorisation de séjour et devrait pouvoir bénéficier du droit d'exercer une activité accessoire; dans le cas contraire, il n'aurait pas obtenu d'autorisation de séjour et la question de la prise d'un emploi accessoire ne se poserait pas.

a) Aux termes de l'art. 30 let. g de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), il est possible de déroger aux conditions d'admission dans le but de simplifier les échanges internationaux dans les domaines économique, scientifique et culturel ainsi que le perfectionnement professionnel.

L'art. 38 OASA, qui concrétise l'art. 30 let. g LEtr et traite de la formation et du perfectionnement avec activité accessoire, est formulé ainsi:

"Les étrangers qui suivent en Suisse une formation ou un perfectionnement dans une haute école ou une haute école spécialisée peuvent être autorisés à exercer une activité accessoire au plus tôt six mois après le début de la formation si:

a.la direction de l'école certifie que cette activité est compatible avec la formation et n'en retarde pas la fin;

b.la durée de travail n'excède pas 15 heures par semaine en dehors des vacances;

c.il existe une demande d'un employeur (art. 18, let. b, LEtr);

d.les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEtr)."

Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi, étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (ATF 141 II 157 consid. 3.2; 139 IV 270 consid. 2.2; TF 2C_197/2014 du 2 février 2015; AC.2014.0417 du 3 novembre 2015 consid.3).

En l'occurrence, le texte de l'art. 38 OASA est clair. Seuls les étrangers qui suivent une formation dans une haute école ou une haute école spécialisée peuvent être autorisés à exercer une activité accessoire. Il n'existe aucune raison objective de penser qu'une interprétation de cette disposition selon son sens littéral ne restituerait pas le sens véritable de la disposition en cause ou s'écarterait de la volonté du Conseil fédéral.

Le SEM indique dans sa directive "Domaine des étrangers", dans sa version actualisée le 6 janvier 2016, sous chiffre 4.4.3, que les personnes qui suivent une formation ou un perfectionnement dans une haute école suisse ou une haute école spécialisée suisse peuvent être autorisées à exercer une activité accessoire en vertu de l’art. 38 OASA au plus tôt six mois après le début de la formation si la formation constitue le but principal du séjour.

Le SEM reprend donc le texte de l'ordonnance sans apporter de nuances qui laisseraient penser que les étrangers suivant une formation ailleurs que dans une haute école (université cantonale, école polytechnique fédérale) ou une haute école spécialisée pourraient aussi être autorisés à exercer une activité lucrative accessoire. Le SEM ne fait que préciser que cette disposition ne s'applique pas aux élèves des écoles du soir, car celles-ci s'adressent en général aux personnes exerçant une activité lucrative et que les étudiants ou les boursiers qui suivent un cours de langue afin d'acquérir des connaissances d'une langue nationale suisse avant de commencer leurs études ne sont pas non plus autorisés à exercer une activité lucrative accessoire.

b) Le recourant suit une formation dispensée par l'EIA à Lausanne. Selon lui, cette école doit être considérée comme une haute école puisqu'il a obtenu une autorisation de séjour pour y suivre des cours.

L'art. 27 LEtr est libellé ainsi:

"Un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'un perfectionnement aux conditions suivantes:

a.la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagés;

b.il dispose d'un logement approprié;

c.il dispose des moyens financiers nécessaires;

d.il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus.

S'il est mineur, sa prise en charge doit être assurée.

La poursuite du séjour en Suisse après l'achèvement ou l'interruption de la formation ou du perfectionnement est régie par les conditions générales d'admission prévues par la présente loi."

L'art. 24 OASA, qui traite des exigences envers les écoles, dispose que les écoles qui proposent des cours de formation ou de perfectionnement à des étrangers doivent garantir une offre de cours adaptée et respecter le programme d'enseignement. Les autorités compétentes peuvent limiter aux seules écoles reconnues l'admission à des cours de formation ou de perfectionnement (al. 1). Le programme d'enseignement et la durée de la formation ou des cours de perfectionnement doivent être fixés (al.2).

Ces dispositions ne subordonnent dès lors pas l'obtention d'une autorisation de séjour pour formation ou perfectionnement à la condition que l'étranger suive une formation dispensée par une haute école ou une haute école spécialisée.

L'art. 21 al. 3 LEtr, qui permet de déroger à l'ordre de priorité dans le recrutement d'un employé, pose en revanche comme condition que l'étranger soit titulaire d'un diplôme décerné par une haute école suisse.

Conformément à la Directive "Domaine des étrangers" du SEM (ch. 5.1.3), le terme "haute école" figurant à l'art. 21 al. 3 LEtr se réfère aussi bien aux hautes écoles universitaires (universités cantonales, écoles polytechniques fédérales [EPF], ou institutions universitaires ayant droit aux subventions) qu’aux hautes écoles spécialisées (voir aussi PE.2014.0202 du 24 février 2015; PE.2014.0251 du 11 août 2014).

Il n'y a aucun motif de considérer que la notion de haute école figurant à l'art. 38 OASA (haute école stricto sensu et haute école spécialisée) serait différente de celle figurant à l'art. 21 al. 3 LEtr.

Le recourant, qui suit des cours dans une école privée (voir arrêt BO.2014.0017 du 19 août 2014), qui n'est ni de niveau universitaire, ni une haute école spécialisée, ne peut dès lors se voir autorisé à exercer une activité accessoire conformément à l'art. 38 OASA. Son recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée être confirmée.

3. Vu les circonstances de l'affaire, il est renoncé à la perception d'un émolument judicaire, de sorte que la requête d'assistance judiciaire est sans objet.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 7 janvier 2016 est confirmée.

III. Il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué de dépens.

Lausanne, le 2 mai 2016

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.