TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 4 juillet 2016

Composition

M. Eric Brandt, président; M. Etienne Poltier, juge suppléant et M. Marcel Yersin, assesseur; Mme Leticia Blanc, greffière.

Recourants	1.	X.________, c/o A.________, à 1********,
	2.	Y.________, à 2********, représenté par Office des curatelles et tutelles professionnelles, Mme Noémie Duclos, à Lausanne Adm cant VD,
	3.	Z.________, à 2********, représentée par Office des curatelles et tutelles professionnelles, Mme Isabelle Mathias-Berhault, à Lausanne Adm cant VD,

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs,

Objet
	Recours X.________, Y.________ et Z.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 25 janvier 2016

Vu les faits suivants

A. B.________, ressortissante marocaine née le ******** 1986, a été engagée le 1^er septembre 2015 par les époux Z.________ et Y.________, nés le ******** 1932 et le ******** 1932 respectivement, en qualité d'employée de maison et de dame de compagnie. B.________ est domiciliée à 3********, en France voisine; elle est titulaire, depuis le 22 juillet 2010, d'un certificat de compétences professionnelles d'assistante de vie aux familles délivré par le Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi français.

Les époux Y._______ et Z.________ souffrent tous les deux de la maladie d'Alzheimer et de pathologies propres à leur âge; ils vivent à leur domicile, à 2********.

B. Le 18 janvier 2016, les époux Y._______ et Z.________, par l'intermédiaire de leur fils X.________, ont déposé auprès du Service de l'emploi (ci-après: le SDE) une demande de permis de séjour avec activité lucrative tendant à l'engagement de B.________ en qualité d'auxiliaire de santé, à raison de 25 heures hebdomadaires, dès le 1^er septembre 2015. Leur demande était motivée par le fait qu'ils souhaitent, malgré leur âge avancé, pouvoir continuer à vivre chez eux.

C. Par décision du 25 janvier 2016, le SDE a refusé d’octroyer l’autorisation requise au motif que la personne concernée n’est pas ressortissante d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir notamment, membre de l’Union européenne ou de l’Association européenne de Libre-Echange. Il a précisé que le poste vacant n'avait pas fait l'objet d'une annonce auprès de l'Office régional de placement (ORP) alors que plus de 90 candidats potentiels répondaient aux critères du poste.

D. Les époux Y._______ et Z.________, par le biais de leur fils X.________, ont recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal) par acte du 29 février 2016; en concluant implicitement à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'un permis de travail temporaire soit au moins délivré à B.________. Les recourants font valoir qu'il n'est pas aisé de trouver du personnel dans le domaine des soins à domicile, disposé à travailler durant les jours fériés; ils soutiennent que l'ORP n'a jamais été en mesure de leur proposer une seule candidature, raison pour laquelle ils ont préféré se débrouiller par leurs propres moyens.

Dans sa réponse du 25 avril 2016, le SDE a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée dès lors que X.________ a admis avoir pris la décision de ne plus jamais faire appel aux services de l'ORP quand bien même plus de 90 candidats potentiels répondaient aux critères définis par l'employeur et étaient ainsi aptes à occuper le poste à repourvoir. Les curatrices des époux Y._______ et Z.________, qui ont été nommées à cette fonction le 9 février 2016, soit après le dépôt du recours, ont fait part de leurs observations le 12 mai 2016 en relevant, d'une part, que le recrutement de personnel dans le cas d'espèce est problématique au vu de l'état de santé des recourants et, d'autre part, que le poste nécessite des compétences particulières, surtout un investissement important, que peu de personnes sont enclines à fournir. Elles ont précisé que sans la présence de B.________, le maintien au domicile des époux Y._______ et Z.________ se trouverait sérieusement compromis. Dans ses déterminations finales du 25 mai 2016, le SDE a souligné qu'il n'est compétent que pour se prononcer sur la prise d'emploi sollicitée, sur la base de critères économiques; il a maintenu sa décision en se fondant intégralement sur les déterminations contenues dans sa réponse du 25 avril 2016.

Considérant en droit

1. Déposé en temps utile, le recours satisfait aux conditions formelles énoncées à l’art. 79 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2. Est seule litigieuse en l'espèce la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder, sur demande des recourants, une autorisation de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur de son art. 2, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est en principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (al. 2 et 3).

Il résulte de l’art. 1^er de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS.142.112.681) que l’objectif de cet accord est d’accorder en faveur "des ressortissants" des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse un droit de séjour, d’entrée, d’accès à une activité économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et le droit de demeurer sur le territoire des parties contractantes (let a).

b) En l'espèce, B.________ étant ressortissante du Maroc, soit d'un Etat tiers, elle ne saurait se prévaloir de l’ALCP. Elle est par conséquent soumise aux dispositions de la LEtr.

3. a) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:

"a. son admission sert les intérêts économiques du pays;

b. son employeur a déposé une demande;

c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

Ces conditions sont cumulatives. Selon le ch. 4.3.1 de la directive du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), dans sa teneur au 6 janvier 2016 (ci-après: la "directive du SEM"), lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’oeuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social.

b) L’autorité intimée estime que les conditions posées à l’art. 21 LEtr ne sont pas réunies.

aa) Conformément à l’art. 21 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.

S'agissant de l'ordre de priorité au sens de l’art. 21 LEtr, la directive du SEM prévoit en particulier ce qui suit:

"4.3.2.1 Principe

Le recours, en priorité, aux ressources du marché du travail suisse permet d'accroître les chances des travailleurs indigènes en quête d'un emploi et de limiter au maximum l'entrée de nouveaux travailleurs étrangers.

(…)

Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011,, consid. 6.3.; C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

(…)

4.3.2.2 Efforts de recherche

L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (cf. arrêts du TAF C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 7.1.; C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.7; C-4873/2011 du 13 août 2013, consid. 5.3.)".

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment PE.2012.0154 du 14 septembre 2012 consid. 5a; PE.2010.423 du 3 décembre 2010 consid. 3a ; PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août 2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2 de la directive de l’ODM).

Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'ATF 2C_217/2009 précité consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).

bb) En l'occurrence, les recourants prétendent qu'il est difficile de trouver du personnel compétent et motivé dans le domaine des soins à domicile de personnes âgées, disposé à s'investir pleinement dans l'exercice d'un tel emploi. Ils n’apportent cependant aucunement la preuve de recherches d’emplois effectuées par le biais d’annonces dans les journaux ou publiées sur internet, et auprès de bureaux de placement. Les recourants ne prouvent également pas que des candidats aient refusé l'emploi proposé en raison de la pénibilité de celui-ci. Il ressort en effet du dossier que les recourants n'ont adressé qu'une seule annonce, en avril 2014, à l'ORP, qui avait retenu neuf candidatures, mais aucune n'a apparemment trouvé grâce aux yeux des recourants. Par ailleurs, le fils de ces derniers, X.________, a reconnu ne plus avoir fait appel aux services de l'ORP, alors que selon les pièces figurant au dossier plus de 90 candidats potentiels, répondant aux critères requis, seraient aptes à occuper le poste à repourvoir. Enfin, force est de constater que les recourants n'ont pas produit un avis de leur médecin traitant, appuyant leurs démarches quant à l'engagement de B.________ et attestant que celle-ci serait la seule personne apte à assumer le poste compte tenu de leur état de santé.

Par conséquent, il y a lieu d'admettre que les conditions de l’art. 21 LEtr et de la jurisprudence précitées ne sont pas réalisées en l'espèce, de sorte que c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de B.________.

4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée maintenue. Vu le sort de la cause, les frais seront mis à la charge des recourants, qui n'ont par ailleurs pas droit à l'octroi de dépens (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 25 janvier 2016 est maintenue.

III. Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de X.________, Z.________ et Y.________, solidairement entre eux.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 juillet 2016

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.