TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 5 août 2016

Composition

M. Pascal Langone, président; M. Etienne Poltier, juge suppléant; M. Antoine Thélin, assesseur; Mme Fabia Jungo, greffière.

Recourante

X________SARL, à 1******** VD,

représentée par Me Mirko GIORGINI, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE),

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

Objet	Refus de délivrer
	Recours X________SARL c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 3 mars 2016 refusant la demande de permis en faveur de M. A. Y________.

Vu les faits suivants

A. Par formulaire reçu le 11 janvier 2016, la société X________Sarl (ci-après: X________Sarl ou la société), à 1********, a déposé auprès du Service de l'emploi (ci-après: le SDE) une "demande de permis de séjour avec activité lucrative" pour frontalier, à compter du 1^er janvier 2016, en faveur d'A. Y________, ressortissant marocain né le 11 avril 1967 et domicilié en France. Le poste était désigné comme "responsable qualité / suivi de la clientèle" auprès de la société qui se qualifie d'"entreprise spécialisée dans la distribution de matériel de magnétothérapie". Il était prévu un salaire mensuel brut de 5'500 fr. (sans 13ème salaire) pour un taux de 100%. Il ressort de son curriculum vitae qu'A. Y________ a occupé divers postes dans le secteur de la vente (dans l'ordre chronologique de 1988 à 2013: vendeur, chef des ventes, directeur de magasin, dirigeant de société et enfin gérant de société; en particulier, cette dernière activité était exercée auprès d'une société de vente de matériel de magnétothérapie et de champs magnétiques pulsés, de 2003 à 2012), avant d'exercer depuis 2012 l'activité de thérapeute Reiki avec "application de champs magnétiques pulsés" et "magnétothérapie". Toutes ces activités sont ou ont été réalisées en France.

Le poste de "responsable qualité" auprès de X________Sarl a fait l'objet des publications suivantes:

- une annonce parue le 9 octobre 2014 dans le quotidien "24 heures";

- une annonce faite à l'Office régional de placement compétent (ci-après: l'ORP) le 22 octobre 2014. Selon les informations transmises par l'ORP au SDE, cinq personnes avaient été assignées à se présenter pour ce poste, mais n'avaient pas été retenues, alors qu'en date du 1^er mars 2016, 23 personnes répondaient aux critères du poste en question.

B. Par décision du 3 mars 2016, le SDE a refusé la demande de prise d'emploi en faveur d'A. Y________ pour le motif que le principe de priorité des travailleurs indigènes n'avait pas été respecté, faute de recherches de candidats suffisantes.

C. Par acte du 4 avril 2016, X________Sarl a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision dont elle demande principalement la réforme en ce sens que la demande est admise, et subsidiairement l'annulation, le dossier étant renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Dans sa réponse du 25 mai 2016, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Le Service de la population (SPOP) a produit son dossier.

Dans sa réplique du 5 juillet 2016, la recourante a confirmé ses conclusions et produit d'autres pièces.

D. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. L'autorité intimée a refusé la prise d'emploi d'un ressortissant marocain frontalier auprès d'une société active notamment dans la distribution de matériel de magnétothérapie.

a) Ressortissant marocain, A. Y________ concerné par la demande de prise d'emploi ne peut bénéficier de la mobilité géographique et professionnelle prévue par l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (avec annexes, prot. et acte final) (ALCP; RS 0.142.112.681).

Aux termes de l’art. 25 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative en tant que frontalier que s'il possède un droit de séjour durable dans un pays voisin et réside depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine (let. a) et s'il exerce son activité dans la zone frontalière suisse (let. b). A teneur de l'art. 25 al. 2 LEtr, les art. 20, 23 et 24 LEtr ne sont pas applicables.

Est toutefois applicable l'art. 21 al. 1 LEtr, qui institue un ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2 des directives du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) intitulées "Domaine des étrangers" prévoient, dans leur version d'octobre 2013 actualisée le 6 janvier 2016 (ci-après: les directives SEM), ce qui suit:

"Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[...]

L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement (ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment arrêts PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a; PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483 du 14 avril 2015 consid. 2c; PE.2014.0432 du 2 mars 2015 consid. 1c).

Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, la cour de céans a considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, la cour a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'ORP ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'ORP (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).

b) En l'espèce, le poste pour lequel la demande de prise d'emploi a été déposée le 16 janvier 2016 a fait l'objet d'une parution dans le quotidien romand "24 heures", le 9 octobre 2014, ainsi que d'une annonce à l'ORP le 22 octobre 2014, soit plus d'un an avant le dépôt de la demande de main d'œuvre étrangère (réceptionnée le 11 janvier 2016). Or, comme le relève à juste titre l'autorité intimée, les recherches doivent avoir été entreprises dans les médias et auprès de l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d'œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. jurisprudence citée ci-dessus sous let. a).

Dans ces circonstances, on ne saurait retenir que la recourante aurait procédé à des recherches suffisantes sur le marché du travail. Elle n'a par conséquent pas respecté les exigences de l'art. 21 LEtr relatives à l'ordre de priorité. A cela s'ajoute au demeurant le fait que conformément aux renseignements fournis par l'ORP à l'autorité intimée, cinq personnes avaient été assignées au poste en question, mais n'avaient pas été retenues, alors qu'en date du 1^er mars 2016, 23 personnes répondaient aux critères du poste.

Certes, dans sa réplique, la recourante a relevé qu'elle avait entre-temps fait paraître une nouvelle annonce pour le poste de "responsable qualité" dans le "24 heures" du 7 avril 2016 et qu'elle avait à nouveau annoncé le poste vacant à l'ORP le 9 juin 2016, tout en précisant qu'aucun des neufs dossiers de candidature reçus ne correspondait, selon elle, au profil recherché. Cela paraît pour le moins étonnant qu'aucun candidat suisse ou ressortissant de l'Union européenne ayant répondu à l'annonce n'ait les compétences requises pour occuper le poste en question, le cas échéant moyennant une formation interne sur l'utilisation d'un appareil de magnétothérapie. Point n'est cependant besoin d'examiner plus avant cette question, du moment que les dernières annonces ont été faites postérieurement au dépôt de la demande de main-d'œuvre étrangère, et non pendant la période précédant immédiatement ledit dépôt. Pour les mêmes motifs, il n'y a pas lieu de faire droit aux mesures d'instruction requises par les recourants tendant à la production de diverses pièces en mains de l'ORP.

C'est partant à juste titre que l'autorité intimée a refusé la demande de prise d'emploi déposée par la recourante en faveur de l'intéressé.

2. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Succombant, la recourante supporte les frais de justice et n'a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 3 mars 2016 par le Service de l'emploi est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de X________Sarl.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 5 août 2016

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.