TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 17 novembre 2016

Composition

M. Alex Dépraz, président; Mme Claude-Marie Marcuard et M. Fernand Briguet, assesseurs; Mme Sabrine Kharma, greffière.

Recourants	1.	A.________ à ******** représentée par A.________, à Lausanne,
	2.	B.________ à ******** représenté par A.________, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ et consorts c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 18 avril 2016

Vu les faits suivants

A. B.________, né le ******** 1977, de nationalité serbe, est arrivé en Suisse le 14 septembre 2013 au bénéfice d'une autorisation de séjour (permis "B") en vue de suivre des études à la Haute Ecole Spécialisée de Suisse occidentale (ci-après: HES-SO) dès le semestre d'automne 2013.

Le 29 septembre 2015, la HES-SO a octroyé à B.________ un Master ès Sciences en Business Administration avec orientation en Entrepreneurship.

Suite à la demande de B.________ du 29 septembre 2015, le Service de la population (ci-après: SPOP) lui a délivré une autorisation de séjour de courte durée (permis "L") afin de pouvoir rechercher un emploi, valable jusqu'au 28 mars 2016.

B. Le 15 mars 2016, A.________ et B.________ ont conclu un contrat de travail portant sur un poste à plein temps en qualité d'assistant administratif et commercial, pour un salaire mensuel brut de 3'500 fr., avec usage d'une voiture de fonction.

Le 24 mars 2016, B.________ a sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour de courte durée auprès du SPOP et produit un contrat de travail prévoyant une prise d'activité dès le 1^er avril 2016.

C. Par courrier du 4 avril 2016, le Service de l'emploi (ci-après: SDE) a demandé à A.________ de lui transmettre les copies du curriculum vitae et des diplômes de B.________, les preuves de recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène et européen du travail, le formulaire de demande de permis dûment complété et un courrier motivant le choix du candidat.

Par courrier électronique du 6 avril 2016, la société A.________ a transmis au SDE les documents requis, dont une demande de permis de séjour annuelle avec activité lucrative en faveur de B.________ et le contrat de travail signé du 15 mars 2016 ainsi qu'un cahier des charges du poste destiné à B.________, dont on reproduit un extrait ci-dessous:

"3. Tâches fondamentales:

- Animer et diriger les séances de coordination technique avec les différents acteurs.

- Rédiger les cahiers des charges, les devis et les factures.

- Assurer la préparation, la planification et la coordination des lieux de travail.

- Gérer les différents intervenants.

- Respecter les coûts, les délais, ainsi que la qualité des ouvrages et assurer la partie administrative.

- Prospecter, développer et acquérir de nouveaux clients.

- Assurer le suivi, le conseil clientèle et la qualité.

4. Responsabilités principales:

- Assurer la gestion du temps de travail du gérant (agenda, déplacements, réunions, réservations, etc...)

- Rédiger la correspondance de direction, les procès-verbaux, les rapports aux clients, les préavis, les contrats, les cahiers des charges, les documents légaux et administratifs

- Gérer, distribuer et coordonner le travail varié confié par le gérant

- Organiser et assurer la réception et la diffusion des courriels

- Elaborer les présentations des grands projets/dossiers du gérant

- Superviser la correspondance de l'entreprise

- Gérer les achats nécessaires avec suivi budgétaire

- Assumer la responsabilité de la gestion d'entreprise pendant l'absence du gérant

- Mettre en vigueur des procédures administratives et les faire respecter

- Organiser et assurer le classement des documents et la recherche des informations en relation avec le service

- Contribuer à l'organisation des réunions (planification des rendez-vous, prises de notes, apéritifs ou lunch de travail, etc...)

- Mise en place de l'archivage au sein de l'entreprise

- Agrandissement du réseau de fournisseurs à l'étranger

- Sélectionner, comparer, tester et conclure des partenariats avec de nouveaux fournisseurs

"[...]

8. Connaissances et compétences professionnelles requises (savoir-faire):

*Critères exclusifs:

- Une formation d'économiste d'entreprise avec diplôme HES ou diplôme universitaire

- Expérience professionnelle confirmée de gestion d'au moins 5 ans

- Expérience dans la relation clientèle"

Dans son courrier motivant le choix du candidat, A.________ a exposé que le profil de B.________ correspondait aux besoins de l'entreprise, qui projetait de développer l'importation de matériel de construction depuis les Balkans.

D. Par décision du 18 avril 2016, le SDE a refusé la demande de permis de séjour avec activité lucrative et mis les frais, par 80 fr., à la charge de A.________. Il a estimé qu'aucune autorisation ne pouvait être accordée en dérogation à l'ordre de priorité prévu par la loi, dès lors que l'activité de B.________ ne revêtait pas un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Dans le cadre de l'application de l'ordre de priorité, l'employeur n'avait pas prouvé qu'il avait entrepris toutes les démarches pour trouver un travailler indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE.

E. Le 17 mai 2016, A.________ a interjeté recours à l'encontre de la décision du SDE devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) et requis l'effet suspensif à un éventuel renvoi, concluant à l'annulation et la réforme de la décision querellée en ce sens qu'une autorisation de séjour avec activité lucrative soit octroyée à B.________. Elle estime que la condition de l'intérêt économique et scientifique est remplie au vu de la haute qualification de son employé, dont l'admission répond à un besoin tant au vu de ses qualifications professionnelles que de sa maîtrise de la langue serbo-croate. Sur le plan des conditions salariales, la recourante explique que le niveau de salaire se justifie au vu du peu de moyens de l'entreprise, mais que le salaire sera rediscuté après six mois d'activité et qu'il est d'ores et déjà complété par la mise à disposition d'une voiture de fonction. Par ailleurs, le recourant a la possibilité d'être rapidement promu à un poste à plus haute responsabilité.

Par courrier du 16 juin 2016, B.________ a indiqué à la CDAP que la société A.________ le représentait dans le cadre de la procédure devant cette autorité.

Le 22 juin 2016, le SPOP a renoncé à se déterminer.

Le 7 juillet 2016, le SDE s'est déterminé sur le recours, reprenant et développant ses arguments exposés dans la décision entreprise, et a conclu au maintien de sa décision du 18 avril 2016 et au rejet du recours.

F. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Bien qu'il ne soit pas le destinataire de la décision entreprise, le recourant a qualité pour recourir, dans la mesure où il est directement atteint par cette décision et dispose ainsi d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée (cf. art. 75 let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).

Déposé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et dans les formes prescrites par la loi (art. 79 LPA-VD), le recours est dirigé contre une décision rendue par une autorité administrative (art. 92 al. 1 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. En matière d'autorisation de travailler en Suisse, des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats de l'Union européenne ou de l’Association européenne de libre-échange, d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers, d’autre part.

Le recourant, de nationalité serbe, n’est pas ressortissant communautaire, de sorte que l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne trouve pas application. Le présent recours doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), conformément à l'art. 2 LEtr.

3. L'autorité intimée a refusé la prise d'emploi du recourant comme assistant administratif et commercial auprès d'une entreprise active dans la plâtrerie-peinture, le revêtement de sol, la rénovation et le nettoyage dans le domaine du bâtiment.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c).

Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

A teneur de l’art. 23 al. 1 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEtr (TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les références citées).

b) En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEtr, peuvent être admis les étrangers titulaires d'un diplôme d'une haute école ou d'une haute école spécialisée suisse qui souhaitent exercer une activité lucrative qui revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant (art. 21 al. 3 LEtr). Ces étrangers sont admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de leur formation ou de leur perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité. Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.2). L'art. 21 al. 3 LEtr a pour but de permettre à la Suisse de tirer un profit direct des investissements consentis pour la spécialisation des étudiants étrangers (cf. FF 2010 I 373, spéc. p. 384, citée notamment in: CDAP PE.2014.0102 du 9 mai 2014 consid. 2a).

La dérogation de l'art. 21 al. 3 LEtr permet, notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont bien ou hautement qualifiés. A cet effet, les diplômés d'une haute école suisse (principalement les hautes écoles universitaires et les hautes écoles spécialisées) sont admis provisoirement en Suisse au terme de leurs études pour une durée de six mois (non prolongeable) afin de leur permettre de trouver un emploi qualifié. Sont également considérés comme étrangers diplômés d'une haute école suisse au sens de l’art. 21 al. 3 LEtr les étrangers qui n’ont étudié en Suisse que pour obtenir leur master ou leur doctorat. La réglementation du séjour d'une durée de six mois à des fins de recherche d'un emploi relève de la compétence cantonale. La durée de validité de l’autorisation de courte durée commence à courir à compter de la date à laquelle les études accomplies dans une haute école ou une haute école spécialisée ont été achevées par un diplôme. Peu importe que le diplôme ait déjà été remis ou non, une attestation de l’école suffit. Si le diplôme a été obtenu avant l’échéance de l’autorisation de séjour en vue de la formation ou du perfectionnement, le temps écoulé depuis la fin des études est déduit de la durée de séjour de six mois (ch. 5.1.3 des Directives LEtr).

Les directives du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) intitulées "Domaine des étrangers" (ci-après: Directives LEtr) prévoient, dans leur version d'octobre 2013 actualisée le 1^er juin 2016, notamment ce qui suit (ch. 4.4.6, identique au ch. 4.4.7 en vigueur au 1^er juin 2015):

"Entrent en ligne de compte les titulaires d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il n'existe effectivement pas d'offre de main-d’œuvre suffisante. Il s'agit, en règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui revêtent un intérêt économique prépondérant.

Une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études accomplies (par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les études accomplies).

L'admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l'ordre de priorité des travailleurs (art. 21, al. 3, LEtr). Restent en revanche applicables les autres conditions d'admission pour l'exercice d'une activité lucrative, prévues aux art. 20 ss LEtr. La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit être soumise pour approbation au SEM.

Le séjour pour trouver un emploi après la fin des études est réglé par l'art.21, al.3, LEtr (voir également ch. 5.1.3)".

Selon l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut en outre être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

4. En l'espèce, la recourante ne conteste pas n'avoir effectué aucune recherche sur le marché suisse ou européen, dès lors qu'elle estime que les conditions de l'art. 21 al. 3 LEtr sont réunies pour employer le recourant.

Ce dernier a obtenu, le 29 septembre 2015 en Suisse, un Master ès Sciences en Business Administration. Aux termes de l'art. 21 al. 3 LEtr, il pouvait donc demeurer en Suisse durant six mois à compter de la fin de ses études, soit jusqu'à la fin du mois de mars 2016, pour trouver une activité lucrative qui revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Le recourant ayant déposé sa demande de permis de séjour avec activité lucrative auprès du SPOP le 24 mars 2016, il convient d'examiner si l'activité lucrative en question revêt un intérêt tel.

En premier lieu, on ne saurait retenir que l'activité d'assistant administratif et commercial en entreprise présente un intérêt scientifique prépondérant, aussi essentielle qu'elle soit au bon fonctionnement de l'entreprise. Deuxièmement, quant à l'intérêt économique prépondérant, il n'est en l'état pas établi qu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur du secrétariat, dès lors que la recourante n'a pas démontré avoir effectué des recherches suffisantes demeurées sans succès, ni que l'occupation du poste litigieux permettrait de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse. Au surplus, on ne voit pas dans quelle mesure l'activité d'assistant administratif et commercial, au vu des tâches indiquées dans le cahier des charges produit par la recourante, nécessiterait la possession d'un Master ès Sciences en Business Administration. Le fait que les connaissances liées à une telle maîtrise puissent évidemment être intéressantes pour la recourante ne signifie pas encore qu'elle ne peut engager qu'une personne titulaire d'une telle maîtrise pour le poste d'assistant. La possibilité que le recourant évolue dans l'entreprise jusqu'à en devenir gérant ne constitue pas un engagement de ce dernier en qualité de gérant, de sorte que le tribunal ne peut comme tel en tenir compte. A cela s’ajoute qu’un salaire mensuel brut de 3'500 fr. par mois tel que perçu par le recourant, même augmenté par la mise à disposition d'une voiture, ne correspond pas à la rétribution d’une personne hautement spécialisée, diplômée d'une haute école suisse (cf. CDAP PE.2014.0202 du 24 février 2015 consid. 6, considérant qu'un salaire mensuel brut de 4'500 fr. ne correspond pas à la rétribution d’une personne hautement spécialisée).

Par conséquent, on ne saurait considérer que les conditions posées par l'art. 21 al. 3 LEtr, permettant de déroger à l'ordre de priorité, seraient réunies en l'espèce.

Dès lors que la recourante n'a effectué aucune recherche sur le marché suisse ou européen, on constate que l'ordre de priorité prévu par l'art. 21 al. 1 LEtr n'a pas été respecté. Partant c'est à juste titre que l'autorisation requise a été refusée par l'autorité intimée.

5. Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. Les frais de justice sont mis à la charge des recourants, qui succombent (art. 49 al. 1 LPA-VD). L'allocation de dépens n'entre pas en ligne de compte (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 18 avril 2016 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de A.________ et B.________, solidairement entre eux.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 17 novembre 2016

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.