TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 22 décembre 2016

Composition

M. André Jomini, président; Mme Claude-Marie Marcuard et M. Michele Scala, assesseurs; Mme Cécile Favre, greffière.

Recourants

A.________ et ses enfants B.________ et C.________, à ********,

tous représentés par le CENTRE SOCIAL PROTESTANT-VAUD, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ et ses enfants B.________ et C.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 31 mai 2016 (refus d'octroyer les autorisations de séjour et renvoi de Suisse)

Vu les faits suivants:

A. A.________, ressortissante tunisienne, née en 1974, est arrivée en Suisse, dans le canton de Genève, en 2007. Elle est mère de deux enfants, D.________, né le ******** 1995 et B.________, né le ******** 2000, issus d'une précédente union. Elle est également mère d'un troisième enfant, C.________, né en ******** 2014.

B. A.________ a épousé le 9 février 2007, E.________, ressortissant tunisien, titulaire d'un permis d'établissement. Elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle dans le canton de Genève. Le couple s'est séparé quelques mois après le mariage et a ensuite divorcé.

C. En février 2008, A.________ a déménagé dans le canton de Neuchâtel. Elle a épousé le 20 août 2010 F.________, ressortissant suisse. Une autorisation de séjour par regroupement familial lui a été délivrée, par le canton de Neuchâtel, le 24 septembre 2010. Le couple s'est séparé en 2013 et le divorce a été prononcé le 12 février 2016.

D. En février 2011, A.________ a déposé une demande de regroupement familial pour ses deux enfants, D.________ et B.________. Ces derniers sont arrivés en Suisse, à une date non précisée dans le dossier.

E. Le 30 juin 2014, A.________ et ses deux fils D.________ et B.________ ont déménagé dans le canton de Vaud.

Le ******** 2014, A.________ a donné naissance à son troisième enfant, C.________. Le père de l'enfant est G.________, ressortissant algérien, au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Il a reconnu l'enfant le 2 mai 2016.

F. Le 14 septembre 2015, le Service de la population, Division étrangers a entendu A.________ au sujet de ses conditions de séjour en Suisse. Elle a indiqué qu'elle vivait avec ses fils C.________ et B.________ et qu'elle souhaitait se remarier avec G.________, dès que le divorce avec F.________ serait prononcé. Elle indiquait qu'elle-même et son compagnon percevaient le revenu d'insertion mais qu'elle souhaitait reprendre une activité d'aide-soignante, domaine dans lequel elle avait déjà travaillé.

Par avis des 17 septembre et 20 octobre 2015, le SPOP a requis des informations complémentaires relatives à la situation personnelle et financière de A.________ et de ses enfants.

G. Le 4 mars 2016, le SPOP a informé A.________ qu'il envisageait de refuser de délivrer des autorisations de séjour pour elle et ses deux fils mineurs, C.________ et B.________, et de prononcer leurs renvois de Suisse. Le SPOP relevait que l'union conjugale avec F.________ avait duré moins de trois ans, et qu'aucune raison majeure au sens de l'art. 50 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RSV 173.36) ne justifiait la poursuite de son séjour en Suisse. Il estimait également qu'elle ne pouvait pas se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale, en vertu de l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS0.101), pour l'octroi des autorisations requises.

A.________ s'est déterminée le 4 mars 2016. Elle exposait que G.________ avait entrepris les démarches pour reconnaître son fils C.________, qu'ils faisaient ménage commun, et qu'ils avaient l'intention de se marier prochainement.

H. Par décision du 31 mai 2016, le Service de la population, Division étrangers, a refusé l'octroi d'autorisations de séjour en faveur de A.________, et de ses deux enfants B.________ et C.________, et il a prononcé leur renvoi de Suisse. Il estimait que la situation de l'intéressée et de ses deux fils n'était pas constitutive d'un cas de rigueur. Le fait qu'elle et son compagnon percevaient le revenu d'insertion s'opposait à l'octroi des autorisations de séjour sollicitées, quand bien même son compagnon, et père de l'enfant cadet de A.________, était au bénéfice d'une autorisation d'établissement.

I. Par acte du 28 juin 2016, A.________, ses fils B.________ et C.________, recourent devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal contre la décision du 31 mai 2016 refusant de leur délivrer une autorisation de séjour et prononçant leur renvoi de Suisse. Ils concluent à l'annulation de la décision attaquée et à l'octroi des autorisations de séjour requises. Ils estiment avoir le droit à une autorisation de séjour fondée sur le droit au respect de leur vie familiale, dans la mesure où A.________ (ci-après: la recourante) fait ménage commun avec G.________, qu'ils ont un enfant commun et qu'ils souhaitent se marier. S'agissant de l'enfant C.________, ils déduisent ce droit directement de l'art. 43 al. 3 LEtr. Ils exposent également qu'un retour en Tunisie n'est pas envisageable, compte tenu du fait que la recourante a eu un enfant hors mariage, et qu'elle et ses enfants seraient discriminés pour ce motif. Quant à leur situation financière, ils relèvent que G.________ a reçu une promesse de travail, dès le mois d'octobre 2016 en qualité de chauffeur-livreur, dans le canton de Neuchâtel et que la recourante est en incapacité de travail pour des raisons médicales, mais qu'elle souhaite retrouver un emploi, dès que son état de santé le permettra.

Le SPOP a été invité à déposer son dossier ainsi que sa réponse au recours.

Le 28 juillet 2016, le SPOP a indiqué que pour se déterminer en toute connaissance de cause, il conviendrait d'inviter la recourante à transmettre des informations complémentaires sur la capacité de travail de son compagnon et sur ses perspectives de retrouver un emploi. Il a également requis les attestations et résultats scolaires concernant l'enfant B.________, depuis son arrivée en Suisse, et des renseignements sur ses projets actuels.

Le 24 août 2016, les recourants ont indiqué que G.________ avait été hospitalisé à plusieurs reprises en raison de problèmes de dos et que sa situation médicale restait délicate. L'enfant C.________ a dû être hospitalisé durant l'été en raison de problèmes de santé et des examens sont prévus en septembre. Suite à des difficultés scolaires, l'enfant B.________ est retourné vivre en Tunisie auprès de ses grands-parents en janvier 2016. Il souffre d'une dépression sévère et souhaite revenir en Suisse pour vivre auprès de sa mère. Une demande de visa en faveur de ce dernier a été adressée à l'Ambassade de Suisse en Tunisie. Les recourants demandent à ce que le SPOP entre en matière afin que B.________ puisse revenir vivre avec sa mère en Suisse.

Le SPOP a répondu le 29 août 2016 en concluant au maintien de sa décision. Il relevait que ni la recourante ni son compagnon n'ont établi avoir des perspectives professionnelles permettant d'accéder à une autonomie financière. Il prend acte du départ de Suisse en janvier 2016 de B.________, en précisant qu'une éventuelle demande d'autorisation de séjour pour celui-ci, déposée auprès de la représentation suisse en Tunisie, sera suspendue dans l'attente de l'issue de la procédure de recours.

La recourante a encore indiqué le 20 octobre 2016 qu'elle a été hospitalisée du 26 août au 16 septembre 2016 en raison de troubles à sa santé psychique. Elle ajoute que le mariage avec G.________ est prévu le 24 octobre 2016.

Le 27 octobre 2016, la recourante a produit un extrait de l'acte de mariage qui a été célébré le 24 octobre 2016 par l'Officier de l'état civil de ********.

Le SPOP a été invité à indiquer s'il maintenait sa décision, compte tenu du mariage de la recourante.

Le SPOP a répondu le 10 novembre 2016 que pour se déterminer en toute connaissance de cause, il conviendrait d'inviter la recourante à indiquer si l'un ou l'autre des époux a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité (AI) et à établir les efforts effectués pour retrouver un emploi, ainsi qu'à transmettre des renseignements sur la situation médicale de l'enfant C.________.

J. Par décision du 20 juillet 2016, les recourants ont été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire comprenant l'exonération d'avances et de frais judiciaires.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Les recourants ont manifestement la qualité pour recourir (art. 75 let. a LPA-VD, par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Le recours respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2. Les recourants contestent la décision du SPOP qui leur refuse les autorisations de séjour requises. Dans leur recours, ils font valoir essentiellement un droit au regroupement familial fondé sur l'art. 43 LEtr. Ils se prévalent également de l'art. 8 CEDH, qui garantit le droit au respect de la vie familiale et privée dans la mesure où le compagnon de la recourante, avec lequel elle s'est mariée le 24 octobre 2016, et père de son fils cadet (également recourant) réside en Suisse et qu'il est titulaire d'une autorisation d'établissement.

a) L'art 43 LEtr a la teneur suivante:

1 Le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui.

2 Après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement.

3 Les enfants de moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement.

Selon l'art. 51 al. 2 let. b LEtr, les droits prévus à l'art. 43 LEtr s'éteignent s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEtr. Tel est le cas si l'étranger lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l'aide sociale (art. 62 al. 1 let. e LEtr).

b) Selon l’art. 8 par. 1 CEDH, un étranger peut se prévaloir de la protection de la vie familiale s’il entretient une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse. Les relations familiales susceptibles de conférer un droit à une autorisation de séjour sont essentiellement les rapports entre époux, ainsi qu’entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa).

Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’art. 8 CEDH n’est cependant pas absolu. Une ingérence est possible selon l’art. 8 par. 2 CEDH pour autant qu’elle soit prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d’autrui. L’application de l’art. 8 par. 2 CEDH implique sur ce point une pesée des intérêts en présence et le respect du principe de la proportionnalité (ATF 135 II 377 consid. 4.3). La pesée globale des intérêts commandée par cette disposition est analogue à celle requise par l’art. 96 al. 1 LEtr. Selon cette disposition, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration.

c) En l'occurrence, après le dépôt du recours, la recourante et son compagnon, père de son fils cadet, se sont mariés. Il est fait état, dans la dernière écriture du mandataire des recourants, de problèmes de santé concernant la recourante, son époux, et leur fils, certificats médicaux à l'appui. Il est également indiqué que le deuxième fils de la recourante (également recourant) est retourné vivre en Tunisie depuis janvier 2016. Il s'agit-là d'éléments nouveaux qui n'ont pas été pris en compte par le SPOP lorsqu'il a rendu la décision querellée.

Ces éléments nouvellement allégués – certains antérieurs à la décision attaquée, d'autre postérieurs – doivent être vérifiés et, le cas échéant, pris en considération. Ils sont en effet pertinents pour la décision sur le droit de séjour des recourants en Suisse. Tant l'art 96 LEtr que l'art. 8 par. 2 CEDH imposent à l'autorité administrative d'effectuer une pesée globale des intérêts qui tienne compte de la situation personnelle des étrangers. Le Tribunal cantonal doit, en principe, fonder son jugement également sur des circonstances de fait postérieures à la décision du SPOP, lorsque ces faits sont décisifs. Cela étant, lorsque sur la base des faits allégués par les recourants, il apparaît que des mesures d'instruction complémentaires sont encore nécessaires, il n'incombe pas dans tous les cas au Tribunal cantonal de procéder lui-même à ces compléments d'instruction. L'art. 90 LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD) permet au Tribunal cantonal d'annuler la décision attaquée, notamment lorsqu'elle constate de manière incomplète les faits pertinents (cf. art. 98 let. b LPA-VD) et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision.

En l'occurrence, comme le SPOP reconnaît que, sur la base des éléments nouveaux invoqués par les recourants, des mesures d’instruction sont nécessaires afin de pouvoir se déterminer sur l'octroi des autorisations sollicitées - notamment des renseignements relatifs à l'état de santé du fils cadet de la recourante et sur d'éventuelles demandes de prestations de l'assurance-invalidité concernant la recourante et/ou son époux -, il est plus expédient que ce service recueille lui-même les renseignements nécessaires. Il ne s'agit pas ici de compléter l'instruction sur des points secondaires du dossier mais bien de procéder à une nouvelle instruction de l'affaire, compte tenu des éléments invoqués par les recourants. Il n'est pas envisageable que l'instruction du dossier se fasse dans le cadre de la procédure de recours au Tribunal cantonal. Des motifs d’économie de procédure ne sauraient en effet justifier que l'examen complet de la situation des recourants et la pesée des intérêts pour l'octroi des autorisations sollicitées soient effectués uniquement en dernière instance cantonale. En d'autres termes, il appartient au SPOP de mettre en œuvre les mesures d'instruction requises dans sa réponse du 10 novembre 2016 et de statuer ensuite sur l'octroi des autorisations sollicitées sur la base d'une appréciation complète et actuelle de la situation des recourants.

3. Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission partielle du recours (la conclusion des recourants tendant à l'octroi des autorisations de séjour ne pouvant pas être accueillie à ce stade), à l’annulation de la décision attaquée, et au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour nouvelle décision, après que l'instruction aura été complétée, dans le sens des considérants ci-dessus.

Compte tenu de l'issue de la procédure, le présent arrêt sera rendu sans frais (cf. art. 49 LPA-VD). Les recourants, qui sont représentés par un juriste d'une organisation d'entraide, n'avaient pas informé complètement le SPOP sur leur situation personnelle (problèmes de santé, départ de l'un des fils en Tunisie) avant la décision attaquée; ils ont attendu la procédure de recours pour donner des renseignements essentiels et ils ont fait évoluer le statut familial, par le mariage célébré en octobre 2016, après que le SPOP avait statué. Dans ces conditions, l'absence de prise en considération d'éléments pertinents ne peut être reprochée au SPOP, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (cf. art. 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est partiellement admis.

II. La décision du Service de la population du 31 mai 2016 est annulée et la cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelles instruction et décision dans le sens des considérants.

III. Il n'est pas perçu de frais de justice

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 décembre 2016

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.