TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 11 octobre 2016

Composition

M. Pascal Langone, président; MM. Marcel-David Yersin et Jacques Haymoz, assesseurs; Mme Mathilde Kalbfuss, greffière.

Recourants	1.	A.________ à ********,
	2.	B.________ à ******, représenté par A.________, à ******,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 29 juin 2016 (refusant la délivrance d'une autorisation de séjour en faveur de B.________)

Vu les faits suivants

A. B.________, ressortissant kosovar né le ******** 1985, est entré en Suisse le 13 juin 2005 et y a déposé une demande d'asile. Par décision du 28 juin 2005, le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM; anciennement Office fédéral des migrations – ODM) a rejeté sa demande et prononcé son renvoi de Suisse, en lui impartissant un délai au 23 août 2005 pour quitter le territoire helvétique. L'intéressé n'a pas obtempéré à cet ordre de départ mais est resté en Suisse illégalement.

B. Le 22 juin 2016, A.________ a déposé auprès du Service de l'emploi (ci-après: le SDE) une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________ portant sur une activité d'aide de cuisine à plein temps dans un établissement médico-social dès le 19 juin 2016. Le salaire mensuel brut prévu est de 3'748 fr., plus 13^e salaire.

C. Par décision du 29 juin 2016, le SDE a refusé la demande. Il a en substance considéré que B.________, qui n'est pas un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE, n'était pas au bénéfice de qualifications particulières, ni d'une formation complète, et qu'il ne pouvait pas justifier d'une large expérience professionnelle.

D. Par acte du 21 juillet 2016, A.________, agissant également au nom de B.________, a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal) contre cette décision, dont elle demande implicitement l'annulation. Elle y expose ce qui suit:

"(…)

Les motifs de notre recours sont les suivants :

B.________ est installé et travaille dans la restauration, en Suisse, depuis de très nombreuses années ; il est donc parfaitement qualifié comme aide de cuisine.

- Ce dernier a un numéro AVS et a payé ses cotisations également depuis de nombreuses années.

- Il est parfaitement intégré à ******** et parle parfaitement bien le français.

D'autre part, nos premières recherches pour un employé de cuisine avec expérience de restauration n'ont rien donné au vu de la situation particulière du site de ********, à la frontière franco-suisse.

(…)".

Dans sa réponse du 25 août 2016, le SDE a conclu au rejet du recours.

Par décision du 9 août 2016, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a refusé d'entrer en matière sur la demande d'autorisation de séjour que B.________ avait déposée le 8 juillet 2016. En bref, il a retenu qu'en tant que requérant d'asile débouté, le prénommé faisait l'objet d'une décision de renvoi définitive et exécutoire, qu'il n'était dès lors plus autorisé à exercer une activité lucrative et qu'il avait en outre l'obligation de quitter la Suisse immédiatement.

Le SPOP a produit son dossier.

E. La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur du recourant B.________.

2. Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités). B.________ étant un ressortissant kosovar, il ne peut invoquer aucun traité en sa faveur. Le recours s'examine par conséquent au regard du droit interne uniquement.

3. a) L'art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) dispose qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives.

Selon le ch. 4.3.1 des directives du SEM intitulées "Domaine des étrangers", dans leur teneur au 18 juillet 2016 (ci-après: les directives du SEM), lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social.

L'autorité intimée a fondé son refus sur l'art. 23 LEtr.

b) Conformément à cette disposition, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (a. 1). En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3).

Aux termes du ch. 4.3.4 des directives du SEM, les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.

c) En l'espèce, le recourant a été engagé en qualité d'aide de cuisine, activité qui ne requiert pas, sur le principe, comme le tribunal a déjà eu l'occasion de le constater (cf. arrêt PE.2012.0380 consid. 7b), des qualifications spéciales au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr. La recourante ne soutient en outre pas que son établissement serait un restaurant de spécialités nécessitant un aide de cuisine spécialisé. De plus, même à supposer que tel soit le cas, le recours ne devrait pas pour autant être admis, dès lors que les conditions fixées à l'engagement d'un cuisinier spécialisé, telles qu'elles découlent du ch. 4.7.9.1 des directives du SEM, ne seraient à l'évidence pas réunies (ibidem; cf. aussi dans ce sens arrêt PE.2014.0266 consid. 2c). En particulier, la recourante n'apporte pas la preuve qu'elle aurait déployé – ainsi qu'elle l'affirme – tous les efforts de recherche possibles afin d'attribuer prioritairement le poste à un candidat suisse ou ressortissant de l'UE/AELE. Pour le surplus, la recourante ne fait nullement valoir que B.________ entrerait dans la catégorie des cadres ou autres spécialistes au sens de l'art. 23 al. 3 LEtr. Aussi le recourant ne réalise-t-il pas les conditions fixées à l'art. 23 LEtr.

Partant, la décision de l'autorité intimée de refuser la délivrance de l'autorisation requise est conforme au droit fédéral.

4. Le recours devrait de toute manière être rejeté déjà pour un autre motif. Bien que sa demande d'asile ait été rejetée et son renvoi de Suisse prononcé par le SEM dans une décision du 28 juin 2005, le recourant n'a jamais quitté le territoire helvétique depuis cette date.

a) Aux termes de l'art. 14 al. 1 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), le requérant, à moins qu’il n’y ait droit, ne peut engager de procédure visant l’octroi d’une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d’asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu’une mesure de substitution est ordonnée. Le but de cette disposition est d'accélérer la procédure d'asile et d'inciter les requérants dont la demande a été rejetée à quitter le pays le plus vite possible. L'art. 14 al. 1 LAsi vise à empêcher que les requérants retardent leur renvoi en réclamant, après le rejet de la demande d'asile, une autorisation de police des étrangers (TF 2A.8/2005 du 30 juin 2005 consid. 3.1 et les références citées; cf. aussi arrêt PE.2013.0480 du 6 janvier 2014 consid. 2a).

Selon la jurisprudence, une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile n'est admise que si le droit à l'autorisation de séjour requise est manifeste (TF 2C_493/2010 du 16 novembre 2010 consid. 1.4).

b) En l'espèce, le recourant, dont la demande d'asile a été rejetée, est demeuré illégalement en Suisse nonobstant le prononcé de son renvoi. La décision de renvoi étant exécutoire, il était tenu de quitter la Suisse avant d'entamer une procédure tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers, à moins qu'il n'y ait droit. Les recourants n'invoquent toutefois aucune disposition du droit fédéral ou du droit international accordant à B.________ le droit à une autorisation de police des étrangers. Ils se bornent en effet à expliquer que l'intéressé travaille en Suisse depuis de nombreuses années, paie des cotisations sociales, maîtrise le français et est bien intégré. Au demeurant, c'est à juste titre que l'autorité concernée a constaté que le recourant ne pouvait pas se prévaloir d'un droit de séjour découlant de l'art. 8 CEDH, une demande d'autorisation de séjour fondée uniquement sur cette disposition ne pouvant être introduite qu'après le renvoi de l'étranger concerné (TF 2C_493/2010 précité consid. 1.4).

Ainsi, le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile est opposable au recourant qui, partant, n'est pas habilité à requérir une autorisation de séjour fondée sur la LEtr.

5. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu le sort de la cause, un émolument judiciaire est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux, et il n'est pas alloué de dépens (art. 49 al. 1, 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36;] art. 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; RS 173.36.5.1]).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 29 juin 2016 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de A.________ et de B.________, solidairement entre eux.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 11 octobre 2016

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.