TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 28 décembre 2016

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Jacques Haymoz et M. Roland Rapin, assesseurs; Mme Sabrine Kharma, greffière.

Recourantes	1.	A.________ à ********
	2.	B.________ à ********, représentée par C.________ et D.________, p.a. A.________, à Neuchâtel,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 17 juin 2016 (refus d'une autorisation de travail)

Vu les faits suivants

A. B.________, de nationalité sud-africaine, est née le ******** 1977 au Zaïre (aujourd'hui République démocratique du Congo). Elle est titulaire d'un "National Diploma in Graphic Design" de l'école polytechnique Technikon Witwatersrand (aujourd'hui l'Université de Johannesburg) depuis le 1^er janvier 2000.

B.________ a séjourné en Suisse au bénéfice de visas touristiques notamment en 2012 et 2013. Titulaire d'un visa Schengen valable du 4 avril 2015 au 3 avril 2017, elle est entrée en Suisse le 30 mars 2015. Elle a séjourné dans le canton de Vaud jusqu'au 24 avril 2016, avant de se rendre dans le canton de Neuchâtel. Elle s'est à nouveau installée dans le canton de Vaud le 10 octobre 2016.

A.________ est une société à responsabilité limitée sise à Neuchâtel et active dans l'import, export et commerce de tous produits médicaux et pharmaceutiques, la location de véhicule et de garage, le transport, la fiducie et les conseils juridiques, ainsi que toute activité dans le domaine de l'horlogerie, de la bijouterie, de la restauration, de l'informatique, du multimédia, de la finance et de l'investissement en Suisse et à l'étranger.

B. Le 10 juin 2015, B.________ a déposé une demande d'octroi d'autorisation de séjour auprès du bureau des étrangers de sa commune de domicile. Le 13 novembre 2015, le Service de la population (ci-après: SPOP) a avisé B.________ qu'il envisageait de refuser sa demande. B.________ s'est déterminée le 23 novembre 2015.

A.________ et B.________ ont conclu un contrat de travail de durée indéterminée daté du 21 mars 2016 et valable dès le 1^er avril 2016 portant sur un poste à plein temps en qualité de cheffe de service du département "Développement Graphic Design et multimédia", pour un salaire mensuel brut de 6'100 fr., frais de déplacement de 600 fr. en sus.

C. Le 24 mars 2016, A.________ a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative auprès du SPOP en faveur de B.________. Divers documents étaient joints à la demande, notamment le contrat de travail conclu avec B.________, le curriculum vitae de l'intéressée avec copie de son diplôme d'études supérieures, copies de son passeport et de son visa Schengen ainsi qu'une lettre de l'administrateur de A.________ exposant les raisons pour lesquelles le choix de dite société s'était porté sur la personne de B.________.

Le SPOP a transmis son dossier au Service de l'emploi (ci-après: SDE) le 13 juin 2016.

Par décision du 17 juin 2016, le SDE a refusé l'autorisation de travail sollicitée par A.________ en faveur de B.________. Il a retenu que la demande faisait état d'une seule annonce sur le site Internet Anibis.ch en date du 22 mars 2016, laquelle ne pouvait être considérée comme étant conforme à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène et européen.

D. Par acte du 28 juillet 2016, C.________ et D.________ ont recouru au nom de A.________ contre la décision du SDE du 17 juin 2016 et pris les conclusions suivantes:

"Préalablement

Déclarer le présent Recours recevable en la forme et partant examiner la question au fond;

Principalement

¨ Casser la décision entreprise;

¨ Considérer que nous avons des raisons fondées pour procéder à l'engagement de ce personnel; et le cas échéant,

Subsidiairement

¨ Admettre le principe selon lequel notre entreprise peut, en référence aux différentes dispositions de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), formuler une nouvelle demande d'autorisation pour son personnel susmentionné".

L'acte de recours mentionne que la société a reçu plusieurs candidatures pour le poste suite à l'annonce passée. La candidature de B.________ aurait été retenue en raison de sa connaissance notamment de l'Afrique du Sud, où la société prévoyait d'être active, et la demande d'octroi d'autorisation de travail en faveur de B.________ aurait ensuite été déposée. Une demande de réexamen de la décision entreprise a également été déposée dans le même acte.

Le 2 août 2016, le juge instructeur a requis la production d'une procuration de la part de A.________ en faveur des signataires du recours du 28 juillet 2016, ainsi que d'une procuration, le cas échéant, de la part de B.________ en faveur de la société.

Le 2 août 2016, A.________ a déposé une nouvelle demande d'octroi d'une autorisation de travail en faveur de B.________ auprès du SDE.

Le 20 août 2016, A.________ a transmis une copie du recours du 28 juillet 2016 dûment signée par l'administrateur de la société au bénéfice de la signature individuelle, ainsi qu'une procuration de la part de B.________ en faveur de C.________ et D.________, p.a A.________, afin qu'ils la représentent dans le cadre de la procédure.

Le 2 septembre 2016, le SDE a refusé d'entrer en matière sur la demande d'octroi d'autorisation du 2 août 2016, considérant au demeurant que la demande s'inscrivait plutôt dans le sens d'un réexamen.

Dans sa réponse du 3 octobre 2016, le SDE a conclu au rejet du recours, arguant en substance que la mise au concours du poste vacant avait fait l'objet d'une seule annonce sur Anibis, le 22 mars 2016, soit deux jours avant le dépôt de la demande, de sorte qu'on ne pouvait considérer que toutes les démarches avaient été effectuées pour trouver un employeur sur le marché indigène.

Le 28 octobre 2016, le SPOP a produit un lot de pièces, dont copie du rapport d'arrivée de B.________ dans le canton de Vaud.

Par mémoire complémentaire du 14 novembre 2016, C.________ et D.________, au nom de A.________ (ci-après: la recourante n° 1), ont réitérés les conclusions prises au pied du recours du 28 juillet 2016, faisant valoir que B.________ (ci-après: la recourante n° 2) avait été engagée au vu de sa connaissance du milieu africain ainsi que son expérience dans l'exercice du métier de graphic designer sur ce continent.

E. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. La recourante n° 1 a qualité pour recourir. Bien qu'elle ne soit pas le destinataire de la décision entreprise, la recourante n° 2 a également qualité pour recourir, dans la mesure où elle est directement atteinte par cette décision et dispose ainsi d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée (cf. art. 75 let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).

Déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 95 et 96 al. 1 let. b LPA-VD) et dans les formes prescrites par la loi (art. 79 LPA-VD), le recours est dirigé contre une décision rendue par une autorité administrative (art. 92 al. 1 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. a) Les autorités administratives sont tenues de réexaminer leurs décisions si une disposition légale expresse ou une pratique administrative constante les y oblige. Tel est le cas de l'art. 64 al. 2 LPA-VD qui prévoit que l'autorité entre en matière sur la demande de réexamen si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors (let. a), ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (let. b).

L’objet du litige est défini par trois éléments: la décision attaquée, les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. Selon le principe de l’unité de la procédure, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative s’est prononcée préalablement, d’une manière qui la lie sous forme de décision. L’objet du litige peut être réduit devant l’autorité de recours, mais pas étendu, ni modifié (ATF 136 V 362 consid. 3.4.2 p. 365). Le juge administratif n’entre pas en matière sur des conclusions qui vont au-delà de l’objet du litige qui lui est soumis (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1 p. 426; 125 V 413 consid. 1a p. 414, et les références citées). De la même manière, l'art. 79 al. 2 LPA-VD précise que le recourant ne peut pas prendre des conclusions qui sortent du cadre fixé par la décision attaquée.

b) En l'espèce, dès lors que le recours ne peut porter que sur le refus du SDE d'octroyer une autorisation de travail à la recourante n° 2, la demande de réexamen déposée devant la cour de céans par la recourante n° 1 dans le cadre de l'acte du 28 juillet 2016 est irrecevable.

3. En matière d'autorisation de travailler en Suisse, des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats de l'Union européenne ou de l’Association européenne de libre-échange, d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers, d’autre part.

La recourante n° 2, de nationalité sud-africaine, n’est pas ressortissante communautaire, de sorte que l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne trouve pas application. Le présent recours doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), conformément à l'art. 2 LEtr.

4. Le litige porte sur la question de savoir si le SDE a refusé à bon droit l'autorisation sollicitée par la recourante n° 1 en faveur de la recourante n° 2.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c).

Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant l’exigence des recherches effectuées sur le marché du travail, les directives intitulées "Domaine des étrangers" du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM; version d'octobre 2013 actualisée le 24 octobre 2016) prévoient en particulier ce qui suit (ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2):

"Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[...]

L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.

Cf. arrêts du TAF C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 7.1., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.7., C-4873/2011 du 13 août 2013, consid. 5.3., C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3. et C-679/2011 du 27 mars 2012, consid. 7.2."

Selon la jurisprudence constante de la Cour de droit administratif et public, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables par pure convenance personnelle. De plus, les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti (arrêts CDAP PE.2016.0121 du 5 août 2016 consid. 1a; PE.2016.0075 du 4 juillet 2016 consid. 3b/aa; PE.2016.0028 du 9 mai 2016 consid. 1a; PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a; PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a et les arrêts cités). En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, non plusieurs mois auparavant (cf. notamment arrêts PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 consid. 2b; PE.2013.0125 du 16 octobre 2013 consid. 3), ni postérieurement au dépôt de dite demande, en l'occurrence après la décision de refus ayant fait l'objet du recours, ainsi que la Cour de droit administratif et public l'a précisé récemment (arrêt CDAP PE.2016.0121 précité consid. 1b).

Selon l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut en outre être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

b) En l'espèce, la recourante n° 1 a publié son offre d'emploi sur le site Internet Anibis.ch le 22 mars 2016, soit deux jours seulement avant le dépôt de la demande d'autorisation de séjour en faveur de la recourante n° 2 et le lendemain de la signature du contrat de travail avec cette dernière. Par ailleurs, la recourante n° 1 ne fait pas valoir avoir publié son annonce sur d'autres plateformes, qu'il s'agisse d'un site Internet, d'une agence de placement, de l'ORP ou autre.

Or, au vu de la jurisprudence précitée, qui exige notamment que le poste ait également été, d'une part, signalé après d'un ORP et, d'autre part, publié sur le marché européen, les recherches effectuées par la recourante apparaissent manifestement insuffisantes afin qu'il soit possible de retenir qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Quand bien même le poste en question nécessiterait une connaissance approfondie du continent africain, comme elle le soutient, il n'en demeure pas moins que les recherches effectuées par la recourante n° 1 tant sur le marché local que sur le marché européen ne sauraient être considérées comme suffisantes.

Les exigences de l'art. 21 LEtr n'étant pas remplies, le recours est mal fondé pour ce motif déjà.

5. L'autorité intimée a également considéré que les conditions de l'art. 23 al. 3 LEtr n'étaient pas réunies.

a) A teneur de l’art. 23 al. 1 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEtr (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les références citées). Il ressort des directives SEM que les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives SEM, ch. 4.3.4).

En dérogation à l’art. 23 al. 1 et 2 LEtr, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Peuvent profiter de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420 précité consid. 8.3 et les réf. cit.).

b) En l'occurrence, la recourante n° 2 est titulaire d'un diplôme d'études supérieures en graphic design. La recourante n° 1 invoque, sans fournir plus d'indications à cet égard, la nécessité d'engager une collaboratrice qui soit familière avec les pays africains, et notamment l'Afrique du Sud et la République démocratique du Congo, pays où elle projette de développer son activité. Or, comme le relève l'autorité intimée dans sa réponse, on ne voit pas en quoi l'activité de graphic designer nécessite une connaissance approfondie du continent africain, quand bien même la société employeuse y serait active. Au vu de cet élément, la recourante n° 2 ne saurait se voir conférer le caractère de spécialiste au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr.

Quant aux différentes catégories prévues par l'art. 23 al. 3 LEtr, on ne saurait considérer que les cas de figure des let. a, b, d et e seraient remplis; quant à la let. c, qui vise les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, on ne saurait retenir, en l'absence de recherches suffisantes effectuées par la recourante (cf. ci-dessus consid. 4), que l'admission de l'intéressée répondrait de manière avérée à un besoin.

Au vu de ces éléments, le recours est mal fondé aussi pour le motif que les conditions de l'art. 23 LEtr ne sont pas remplies. L'autorité intimée a partant refusé à bon droit la demande de permis de séjour avec activité lucrative déposée par la recourante n° 1 en faveur de la recourante n° 2.

6. Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. Vu le sort de la cause, un émolument de justice est mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles (art. 49 al. 1 et 51 al. 2 LPA-VD). Il n'est par ailleurs pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 a contrario et 56 al. 3 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 17 juin 2016 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de A.________ et B.________, solidairement entre elles.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 28 décembre 2016

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.