TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 22 novembre 2016

Composition

M. Robert Zimmermann, président; MM. Claude Bonnard et Fernand Briguet, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourants	1.	A.________ à ********
	2.	B.________ à ********
	3.	C.________ à ******** tous représentés par Me Thierry de Mestral, avocat à Nyon,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP),

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ et consorts c/ décision du Service de la population (SPOP) du 11 juillet 2016 refusant l'octroi d'autorisations de séjour par regroupement familial et prononçant leur renvoi de Suisse

Vu les faits suivants

A. D.________ est né au Kosovo, le ******** 1967. Il est entré en Suisse en 1988. Le 14 juin 1990, il a épousé E.________, ressortissante italienne née le ******** 1962. A la suite de la naturalisation de son épouse, il a acquis la nationalité suisse de manière facilitée, le 23 mars 2005. D.________ et E.________ ont divorcé le 26 mars 2012. Aucun enfant n’est né de cette union.

B. D.________ a épousé au Kosovo, le 23 septembre 1991, A.________, ressortissante kosovare née le ******** 1970. Trois enfants sont nés de cette union: F.________, né le ******** 1995, B.________, née le ******** 1997, et C.________, né le ******** 1999. F.________ est titulaire d’une autorisation de séjour en Suisse. D.________ et A.________ ont divorcé le 8 décembre 2004. Par ordonnance du 31 juillet 2009, le Juge d’instruction de l’arrondissement de La Côte a constaté que du 23 septembre 1991 au 8 décembre 2004, D.________ avait vécu en état de bigamie. Il l’a reconnu coupable de pluralité de mariages et de fausses déclarations d’une partie en justice et l’a condamné à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 60 fr. le jour, avec un délai d’épreuve de deux ans, ainsi qu’à une amende de 1'200 fr.

C. Le 19 avril 2013, A.________ a présenté une demande d’autorisation de séjour, pour elle-même et pour B.________ et C.________, en vue du regroupement familial auprès de D.________ et F.________. Le 30 juin 2014, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a rejeté cette requête. Cette décision est entrée en force. D.________ et A.________ se sont remariés le 7 août 2014.

D. B.________ est entrée en Suisse en décembre 2014, A.________ et C.________ en avril 2015. Agissant pour elle-même et ses enfants B.________ et C.________, A.________ a demandé une autorisation de séjour en vue du regroupement familial. Le 20 avril 2015, le SPOP a manifesté son intention de rejeter cette requête et donné à A.________ la possibilité de se déterminer, ce dont elle a fait usage les 19 mai et 10 juillet 2015. Le 11 juillet 2016, le SPOP a rejeté la demande d’autorisation de séjour et imparti un délai d’un mois à A.________, B.________ et C.________ pour quitter le territoire.

E. A.________, B.________ et C.________ ont recouru contre cette décision, dont ils demandent principalement l’annulation avec l’octroi d’une autorisation de séjour; subsidiairement, ils concluent au renvoi de la cause au SPOP pour nouvelle décision au sens des considérants. Le SPOP propose le rejet du recours.

Invités à répliquer, les recourants ont maintenu leurs conclusions.

F. Le Tribunal, après en avoir délibéré, a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités). Les recourants ne sont pas en mesure de se prévaloir d’un traité leur donnant droit au séjour en Suisse. Leur situation s’examine exclusivement au regard du droit interne soit, en l’occurrence, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

2. Les recourants ont demandé l’apport de pièces au dossier, ainsi que l’audition de témoins.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 33 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, d'avoir accès au dossier, de proposer et fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’en prendre connaissance, de participer à leur administration et de se déterminer à leur propos (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 p. 52/53; 141 V 557 consid. 3.1 p. 564; 140 I 99 consid. 3.4 p. 102/103, 285 consid. 6.3.1 p. 299, et les arrêts cités). L’autorité reste toutefois libre de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur probante des mesures proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne modifieraient pas son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157, et les arrêts cités).

b) L’autorité peut notamment requérir la production de documents, titres et rapports officiels (art. 29 al. 1 let. d LPA-VD). A ce titre, et pour étayer leur allégué relativement au statut de D.________ lors de son entrée en Suisse, les recourants requièrent la production des autorisations de séjour qui lui ont été accordées entre 1987 et 1990. Cette mesure est superflue: la situation personnelle de D.________ n’est pas en cause dans la présente affaire.

c) La procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Le Tribunal cantonal a toutefois la faculté de tenir une audience et ordonner des débats, y compris l’audition de témoins (art. 29 al. 1 let. f LPA-VD), lorsque les besoins de l’instruction l’exigent (art. 27 al. 2 LPA-VD). Les recourants demandent l’audition de témoins en relation avec leurs allégués relatifs au caractère effectif du mariage entre D.________ et E.________. Cette question n’étant toutefois pas litigieuse (cf. consid. 4-7 ci-dessous), l’audition de témoins à ce sujet n’est pas nécessaire.

d) Les offres de preuve des recourants sont rejetées.

3. Le 30 juin 2014, le SPOP a rejeté une première demande de regroupement familial présentée par A.________ et ses enfants B.________ et C.________. Cette décision est entrée en force. Le SPOP a tenu pour une demande de réexamen celle déposée auprès de lui après le remariage de D.________ et A.________, et l’entrée en Suisse d’B.________ et de C.________.

a) L'art. 64 al. 2 LPA-VD est libellé comme suit:

^" 1Une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision.

²L'autorité entre en matière sur la demande :

a. si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors, ou

b. si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou

c. si la première décision a été influencée par un crime ou un délit."

L’autorité administrative est tenue de se saisir d'une demande de réexamen lorsque les circonstances de fait ont subi, depuis la première décision, une modification notable, ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision, ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque. Le réexamen de décisions administratives entrées en force ne doit pas être admis trop facilement. Il ne saurait en particulier servir à remettre sans cesse en cause des décisions exécutoires ou à détourner les délais prévus pour les voies de droit ordinaires. Le droit des étrangers n'échappe pas à la règle (ATF 136 II 177 consid. 2.1 p. 181; cf., en dernier lieu, arrêt PE.2016.0244 du 12 août 2016, consid. 1a, et les arrêts cités).

b) Selon la décision attaquée, le SPOP a considéré que le remariage de D.________ et A.________, ainsi que l’arrivée en Suisse de leurs enfants cadets ne constituaient pas un motif de reconsidération de la décision du 30 juin 2014. Cette conception ne peut être partagée. Pour A.________, son remariage avec D.________ lui ouvre la voie d’un regroupement familial pouvant inclure ses enfants mineurs, conformément à l’art. 42 al. 1 LEtr. Il s’agit là d’un fait nouveau au sens de l’art. 64 al. 2 let. a LPA-VD. L’erreur d’appréciation du SPOP sur ce point ne porte toutefois pas à conséquence. Le dispositif de la décision attaquée ne porte ni sur la recevabilité, ni sur le sort au fond d’une demande de réexamen, mais sur le refus de l’autorisation de séjour convoitée, dont découle un ordre de renvoi. En outre, comme l’indique la décision attaquée, celle-ci repose sur les art. 42, 51 et 62 LEtr; elle doit être lue en relation avec celle du 30 juin 2014.

4. Selon sa décision du 30 juin 2014, le SPOP a estimé que D.________ aurait commis un abus de droit pour obtenir une autorisation de séjour à la suite de son mariage avec E.________, puis la nationalité suisse. Aux termes de l’art. 41 de la loi fédérale du 23 septembre 1952 sur l’acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN; RS 141.0), l’office fédéral compétent peut annuler la naturalisation ou la réintégration obtenue par des déclarations mensongères ou la dissimulation de faits essentiels (al. 1), dans un délai de deux ans à compter du jour où l’office a pris connaissance des faits déterminants, mais au plus tard huit ans après l’octroi de la nationalité suisse (al. 1bis). La question de savoir si les conditions d’une annulation de la naturalisation sont remplies ne fait pas partie du présent litige. Pour le SPOP lui-même, la prescription absolue est acquise au regard de l’art. 41 al.1bis LN et la nationalité suisse ne peut plus être retirée à D.________. A.________ a dès lors le droit à l’octroi d’une autorisation de séjour pour vivre en Suisse auprès de son mari (cf. art. 42 al. 1 LEtr) – du moins en principe.

5. Il reste à examiner si B.________ et C.________ peuvent faire également valoir le droit à une autorisation de séjour par regroupement familial. Aux termes de l’art. 42 al. 1 LEtr, les enfants célibataires de moins de 18 ans d’un ressortissant suisse ont le droit à une autorisation de séjour, à condition de vivre en ménage commun avec lui. Le SPOP considère toutefois que le droit au regroupement familial devrait être refusé au regard des art. 51 et 62 LEtr.

a) Hormis les membres de la famille d'un ressortissant suisse titulaires d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes (art. 47 al. 2 LEtr en lien avec l'art. 42 al. 2 LEtr), le regroupement familial doit être demandé dans un délai de cinq ans et, pour les enfants de plus de 12 ans, dans un délai de 12 mois (art. 47 al. 1 LEtr). L'art. 47 al. 3 let. b LEtr précise que, pour les membres de la famille d'étrangers, "les délais commencent à courir" lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial. Par ailleurs, au titre des dispositions transitoires, l'art. 126 al. 3 LEtr prévoit que, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à l'entrée en vigueur de l'actuelle loi sur les étrangers, les délais de l'art. 47 al. 1 LEtr commencent à courir à cette date. Les étrangers ne disposant pas d'un droit au regroupement familial (p. ex. les titulaires d'une simple autorisation de séjour) qui ont sans succès sollicité une première autorisation de séjour en faveur des membres de leur famille peuvent, ultérieurement à la survenance d'une circonstance leur ouvrant un véritable droit au regroupement familial (p. ex. obtention d'un permis d'établissement, naturalisation, mariage avec un ressortissant suisse, etc.), former une nouvelle demande même après l'échéance des délais de l'art. 47 LEtr (art. 73 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative – OASA; RS 142.201); il faut toutefois que la première demande infructueuse ait été déposée dans ces délais (incombance) et que la seconde demande intervienne également dans ces délais (ATF 137 II 393 consid. 3 p. 394 ss; ATF 2C_201/2015 du 16 juillet 2015 consid. 3).

b) En l'occurrence, le délai pour demander le regroupement familial est échu. D.________ séjournait en effet déjà en Suisse lors de la naissance de ses enfants au Kosovo. Les délais prévus à l'art. 47 LEtr ont commencé à courir lors de l'établissement du lien de filiation, c'est-à-dire la naissance des enfants. Les délais pour demander le regroupement familial étaient en conséquence échus au plus tard le 1^er janvier 2013, soit cinq ans après l'entrée en vigueur de la LEtr. Leur première demande de regroupement familial, du 19 avril 2013, était ainsi tardive. La venue en Suisse d'B.________ et C.________ ne pourrait être autorisée que par le biais de l'art. 47 al. 4 LEtr, pour autant qu'il existe des raisons familiales majeures. Cela pourrait être le cas si leur mère, qui les a toujours pris en charge et qui en assumait la garde au Kosovo, se voyait délivrer une autorisation de séjourner en Suisse, en vue d'un regroupement familial différé complet. Il n'est ainsi pas d'emblée exclu qu'B.________ et C.________ puissent obtenir un titre de séjour.

6. Les droits prévus à l’art. 42 LEtr s’éteignent notamment lorsqu’il existe des motifs de révocation au sens de l’art. 63 (art. 51 al. 1 let. b LEtr). Tel est le cas lorsque les conditions de l’art. 62 let. a ou b LEtr sont remplies (art. 63 al. 1 let. a LEtr). L’art. 62 let. a LEtr vise le cas où l’étranger a fait de fausses déclarations ou dissimulé des faits essentiels durant la procédure d’autorisation. Dans ce contexte, il est permis aux autorités compétentes en matière de police des étrangers de prendre en considération les circonstances douteuses dans lesquelles a été acquis le droit au séjour dont est dérivé celui du regroupement familial requis (ATF 2C_289/2008 du 30 septembre 2008, reproduit in: ZBl 2009 p. 510 et résumé in: RDAF 2010 I p. 438, consid. 2.5). Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a confirmé le refus d’une autorisation de séjour par regroupement familial aux enfants d’un ressortissant suisse d’origine étrangère, qui avait obtenu sa naturalisation en cachant qu’il menait parallèlement, dans son pays d’origine, une relation de nature matrimoniale dont étaient issus les enfants en cause. L'objet du recours était limité au regroupement familial des enfants; l'autorité inférieure avait en effet accepté de délivrer une autorisation de séjour par regroupement familial à l'épouse du ressortissant suisse (ATF 2C_289/2008, précité, consid. 2.3). Le Tribunal fédéral est parvenu à une solution similaire, dans le cadre de l'application de la disposition équivalente de l'art. 43 LEtr. Dans cette affaire, le ressortissant étranger qui sollicitait le regroupement familial en faveur de ses trois enfants avait obtenu une autorisation d'établissement à la suite de son mariage avec une Suissesse, dont il était depuis lors divorcé, en taisant leur existence. Il avait ultérieurement épousé la mère de ses enfants, une compatriote, qui avait obtenu une autorisation de séjour en omettant également de mentionner l'existence des enfants. Les époux ayant manqué à leur devoir de renseigner, le Tribunal fédéral a retenu qu'il était abusif de leur part de solliciter maintenant le regroupement familial en faveur de leurs enfants (cf. ATF 2C_360/2011 du 18 novembre 2011, consid. 4.1).

Il est constant que D.________ a abusivement obtenu la nationalité suisse, car il a caché aux autorités compétentes en matière de naturalisation son mariage avec A.________, sa situation de bigamie, et la naissance de ses enfants au Kosovo. Le droit au regroupement familial étant fondé, aussi bien pour les enfants que pour l'épouse, sur l’art. 42 LEtr, il peut dès lors se périmer aux mêmes conditions (art. 51 al. 1 let. b LEtr, mis en relation avec les art. 63 al. 1 let. a et 62 let. a LEtr). L'abus de D.________ peut être ainsi opposé, de manière similaire, à ses enfants, au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus (cf. ATF 2C_289/2008, précité, consid. 2.3; ATF 2C_360/2011, précité, consid. 4.1 in fine) et à son épouse. Le droit au regroupement familial des recourants est ainsi périmé au sens de l'art. 51 LEtr.

7. Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Cette disposition ne confère cependant pas un droit à séjourner dans un État déterminé (ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 146). Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois porter atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 139 I 330 consid. 2.1 p. 335 s.; 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145, 135 I 153 consid. 2.1 p. 154 s.). Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit d'entrée et de séjour. Ainsi, lorsqu'un étranger a lui-même pris la décision de quitter sa famille pour aller vivre dans un autre État, ce dernier ne manque pas d'emblée à ses obligations de respecter la vie familiale s'il n'autorise pas la venue des proches du ressortissant étranger ou qu'il la subordonne à certaines conditions (cf. ATF 2C_793/2011 du 22 février 2012 consid. 2.1; 2C_553/2011 du 4 novembre 2011 consid. 2.1 et les références citées). Il n'y a pas non plus atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 140 I 145 ibidem et les références citées). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155).

Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH est possible aux conditions de l'art. 8 par. 2 CEDH. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités compétentes sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (cf. ATF 137 I 284 consid. 2.1 p. 287 s. et les références citées). Il convient de prendre en considération la gravité de la faute commise par l'étranger, son degré d'intégration respectivement la durée de son séjour en Suisse et le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure (cf. art. 96 al. 1 LEtr; ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381; 2C_651/2009 du 01.03.2010, consid. 4.2; 2C_418/2009 du 30 novembre 2009, consid. 4.1). Dans ce cadre, il faut également tenir compte de l'intérêt de l'enfant à maintenir des contacts réguliers avec son père, ainsi que l'exige art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107). Les dispositions de la convention ne font toutefois pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.4 p. 321).

L'examen sous l'angle de l'art. 8 par. 2 CEDH se confond avec celui imposé par les art. 5 al. 2 Cst. et 96 LEtr (cf. ATF 139 I 145; 135 II 377 consid. 4.3 p. 381; 2C_191/2015 du 12 juin 2015 consid. 6.2; 2C_419/2014 du 13 janvier 2015 consid. 4.3).

8. En l'occurrence, les recourants ont un intérêt privé important à rejoindre leur époux, respectivement père, qui réside en Suisse depuis de très nombreuses années et qui semble y être bien intégré. On se trouve en effet dans la situation d'un regroupement familial complet, visant la réunion de tous les membres de la famille en Suisse. Le cas d'espèce s'apparente aux situations dans lesquelles le regroupement familial complet est demandé hors des délais de l'art. 47 al. 1 LEtr et nécessite dès lors l'existence d'une raison familiale majeure. A ce propos, le Tribunal fédéral a relevé que la seule possibilité de voir la famille réunie ne constituait pas une raison familiale majeure. Ainsi, lorsque la demande de regroupement est effectuée hors délai et que la famille a vécu séparément volontairement, d'autres raisons sont nécessaires (ATF 2C_285/2015 du 23 juillet 2015 consid. 3.1 et les références citées). Dans ce cas de regroupement familial différé complet, le décès d'un proche parent âgé, dont le conjoint devait s'occuper dans le pays d'origine et où il a dû donc rester, peut, suivant les circonstances, constituer une raison familiale majeure, pour autant que la famille ait cherché en vain une autre solution pour la prise en charge de la personne nécessiteuse (ATF 2C_285/2015 du 23 juillet 2015 consid. 3.1 et les références citées).

Dans la situation des recourants, c'est l'existence d'une situation de bigamie qui a constitué un obstacle à la réunion de la famille, D.________ n'ayant révélé ni l'existence de son mariage avec A.________, ni des trois enfants nés de leur union. Cela lui a permis d'obtenir régulièrement le renouvellement de son autorisation de séjour, puis de son autorisation d'établissement, et enfin prétendre à la naturalisation facilitée. On ne se trouve ainsi manifestement pas en présence d'une raison familiale majeure, qui aurait pu justifier la séparation de la famille. Cette situation résulte des choix effectués par D.________ et les membres de sa famille. A cela s'ajoute que les recourants n'ont jamais vécu en Suisse. B.________ et C.________ ont effectué toute leur scolarité dans leur pays d'origine et y ont dès lors tissé des attaches importantes. Leur séjour en Suisse s'effectue actuellement sans autorisation de séjour et ne saurait, partant, justifier à lui seul l'octroi d'un titre de séjour, en raison des efforts d'intégration des recourants.

Dans de telles circonstances et compte tenu du fait que la famille a vécu séparément pendant plus de vingt ans, il n'apparaît pas disproportionné d'exiger des recourants qu'ils mènent leur vie familiale au Kosovo, pays dont D.________ est également originaire et qu'il a quitté alors qu'il était âgé de plus de vingt ans. La décision attaquée respecte ainsi le principe de la proportionnalité.

9. Le recours doit en conséquence être rejeté et la décision attaquée confirmée. Un émolument est mis à la charge des recourants, qui succombent. Il n'est pas alloué de dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 11 juillet 2016 est confirmée.

III. Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge des recourants.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 novembre 2016

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.