TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 26 mai 2021

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Raymond Durussel et M. Roland Rapin, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourants

A.________, à ********,

B.________, à ********,

représentés par Me Christian BACON, avocat à Lausanne,

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Autorité intimée

Service de la population (SPOP),

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Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ et son fils Thiago Alexis PENAHERRERA CARRION c/ décision du Service de la population (SPOP) du 5 juillet 2016 (refusant le renouvellement de l'autorisation de séjour et l'octroi d'une autorisation de séjour par regroupement familial et prononçant le renvoi de Suisse)

Vu les faits suivants:

A. A.________ est née le ******** 1983 à Santo Domingo en Equateur, pays dont elle est ressortissante.

Le 3 décembre 2010, l'intéressée a épousé en Espagne C.________, un ressortissant espagnol titulaire d'une autorisation de séjour. En janvier 2012, elle l'a rejoint en Suisse et, en mai 2012, elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour par regroupement familial UE/AELE.

Les époux se sont séparés en janvier 2014 et leur divorce a été prononcé le 7 octobre 2014.

B. Le 9 janvier 2015, A.________ a donné naissance à B.________, enfant issu de sa relation adultérine avec D.________, un compatriote titulaire d'une autorisation de séjour.

En septembre 2015, ce dernier s'est séparé de son épouse et a engagé une procédure de divorce.

Depuis le mois de février 2016, A.________, D.________ et leur enfant font ménage commun.

C. Depuis son arrivée en Suisse, A.________ a essentiellement travaillé dans le domaine de la garde d'enfants.

D. Par décision du 5 juillet 2016, le Service de la population (SPOP) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de A.________ et d'octroyer une autorisation de séjour par regroupement familial à B.________; il a prononcé par ailleurs leur renvoi de Suisse. Il a retenu que suite à son divorce le 7 octobre 2014, l'intéressée ne pouvait plus se prévaloir des droits au regroupement familial découlant de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681); l'union conjugale en Suisse ayant duré moins de trois ans, elle ne pouvait pas non plus prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base de l'art. 77 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201); aucune raison personnelle majeure au sens de l'art. 77 al. 2 OASA n'imposait enfin la poursuite de son séjour en Suisse.

E. a) Par acte du 7 septembre 2016, A.________, agissant pour elle-même et pour son fils, a contesté cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant à l'octroi, respectivement le renouvellement, des autorisations de séjour sollicitées. Elle a fait pour l'essentiel grief à l'autorité intimée de n'avoir pas pris en considération sa nouvelle situation familiale et notamment sa relation avec D.________, avec lequel elle avait le projet de se marier; elle s'est prévalu à cet égard du droit au regroupement familial.

b) Par décision du 4 octobre 2016, la recourante a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire dans la mesure suivante: exonération des frais judiciaires et assistance d'office d'un avocat en la personne de Me Christian Bacon.

Par décision du 7 août 2018, la juge instructrice a fixé l'indemnité intermédiaire de Me Bacon pour la période du 7 septembre 2016 au 20 juin 2018 à
2'381 fr. 25, TVA comprise.

c) D.________ a divorcé de son ex-femme le 31 octobre 2016. Il a reconnu par ailleurs l'enfant B.________ le 16 novembre 2016, étant précisé qu'une procédure en désaveu de paternité a été nécessaire pour supprimer le lien de filiation présumé existant avec l'ex-mari de la recourante.

d) En décembre 2016, à la requête du SPOP, l'instruction de la cause a été suspendue jusqu'à droit connu sur la procédure de renouvellement de l'autorisation de séjour de D.________, qui a duré plus de quatre ans et qui peut être résumée comme il suit:

- par décision du 19 avril 2017, le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a refusé d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé, au motif qu'il estimait que l'existence d'une communauté conjugale effectivement vécue pendant trois ans était fortement sujette à caution, et prononcé son renvoi de Suisse;

- par arrêt du 24 septembre 2019 rendu dans la cause F-2824/2017, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a annulé cette décision et renvoyé la cause au SEM pour complément d'instruction et nouvelle décision;

- par décision du 8 mai 2020, le SEM, se fondant sur les éléments recueillis dans le cadre du complément d'instruction mis en oeuvre qui permettaient selon lui de conclure à la présence d'un mariage fictif, a – à nouveau – refusé d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de D.________;

- par arrêt du 10 novembre 2020 rendu dans la cause F-2924/2020, le TAF a confirmé cette décision et l'appréciation faite par le SEM.

e) Dans l'intervalle, la recourante a épousé le 25 août 2017 D.________. Elle a donné par ailleurs naissance le 1^er mars 2018 à E.________, leur second enfant.

f) En novembre 2020, l'instruction de la cause a été reprise.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 8 février 2021. Compte tenu de l'arrêt du TAF du 10 novembre 2020, elle a développé une nouvelle argumentation et fait valoir pour elle et ses deux enfants un cas de rigueur en application de l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20); elle a modifié ses conclusions en conséquence. S'agissant de sa situation professionnelle, elle a précisé qu'elle travaillait comme garde d'enfant auprès de la famille Secretan-Posso à raison de 36 heures par semaine; depuis janvier 2021, elle effectuait par ailleurs 19 heures hebdomadaire de ménage pour le compte de la société F.________; elle réalisait un revenu total pour ces deux activités de 3'982 francs. A l'appui de son écriture, elle a produit un certain nombre de pièces, parmi lesquels des témoignages écrits de membres de sa famille en Suisse (oncles, tantes, cousines, cousins) et d'employeurs, qui attestaient qu'elle était parfaitement intégrée dans le pays.

Le SPOP s'est déterminé sur cette écriture le 19 février 2021. Il a conclu au rejet du recours, considérant que la situation de la recourante ne constituait pas un cas de rigueur.

g) La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), suspendu durant les féries estivales (art. 96 LPA-VD), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2. La novelle du 16 décembre 2016 modifiant la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr) est entrée en vigueur le 1^er janvier 2019. Elle a eu pour effet de modifier le titre de la loi qui s'intitule désormais loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RO 2017 6521) ainsi qu'un certain nombre de dispositions. Parallèlement, l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) a également fait l'objet de diverses modifications.

Selon la jurisprudence, la légalité d'un acte administratif doit en principe être examinée en fonction de l'état de droit prévalant au moment de son prononcé, sous réserve de l'existence de dispositions transitoires (cf. ATF 144 II 326 consid. 2.1.1 et les références); il est fait exception à ce principe lorsqu'une application immédiate du nouveau droit s'impose pour des motifs impératifs, par exemple pour des raisons d'ordre public ou pour la sauvegarde d'intérêts publics prépondérants (cf. ATF 139 II 243 consid. 11.1, 129 II 497 consid. 5.3.2 et les références citées; TF 2C_29/2016 du 3 novembre 2016 consid. 3.2).

Dans le cas particulier, il n'y a pas de différence sensible entre l'ancien et le nouveau droit sur le fond; il convient ainsi d'appliquer la LEI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018 (cf. ég. la disposition transitoire de l'art. 126 al. 1 LEI). Il en va de même pour l'OASA.

3. La recourante se prévaut de l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI.

a) Aux termes de cette disposition, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) afin notamment de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs (al. 1 let. b); le Conseil fédéral fixe les conditions générales et arrête la procédure (al. 2). Selon l'art. 96 al. 1 LEI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (dans la teneur de cette disposition en vigueur depuis le 1^er janvier 2019, l'expression "son degré d'intégration" a été remplacée par "son intégration").

L'art. 31 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) comprend une liste exemplative des critères à prendre en considération pour la reconnaissance des cas individuels d'une extrême gravité; il dispose dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018 qu'il convient, lors de l'appréciation, de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière, ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g).

Conformément à la pratique et à la jurisprudence constantes en la matière, les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (ou cas de rigueur) est soumise doivent être appréciées restrictivement. II est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle; cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, en ce sens que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances. La reconnaissance d'une situation d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré (au plan professionnel et social) et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas individuel d'extrême gravité; encore faut-il que la relation de l'intéressé avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger de lui qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (cf. ATF 130 II 39 consid. 3; arrêt PE.2018.0361 du 31 janvier 2019 consid. 4c et les références).

Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas de rigueur, il convient de mentionner, en particulier, la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, ou encore la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir à l'aide sociale, ou encore des liens conservés avec le pays d'origine (par exemple sur le plan familial) susceptibles de faciliter sa réintégration (cf. arrêts PE.2018.0361 précité consid. 4c et les références, PE.2018.0373 du 31 janvier 2019 consid. 2a et les références). S'agissant du séjour en Suisse, le Tribunal fédéral a précisé que la durée d'un séjour précaire ou illégal n'était pas prise en compte dans l'examen d'un cas de rigueur ou alors seulement dans une mesure moindre, sans quoi l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (cf. ATF 137 II 1 consid. 4.3, 134 II 10 consid. 4.3, 130 II 39 consid. 3; arrêts PE.2018.0361 précité consid. 4c et les références, PE.2018.0373 précité consid. 2a).

b) En l'espèce, la recourante invoque la durée de sa présence en Suisse, son intégration sociale et professionnelle, le fait qu'elle a toujours respecté l'ordre juridique suisse, sa situation familiale ainsi que l'absence de possibilités de réintégration dans son pays d'origine.

aa) S'agissant tout d'abord de la durée de présence en Suisse de la recourante, il ressort des pièces des dossiers qu'elle y séjourne de manière continue depuis janvier 2012, soit depuis un peu plus de neuf ans. La durée de ce séjour peut être qualifiée de moyenne à longue. Elle doit toutefois être relativisée. Depuis septembre 2016, ce n'est en effet que par le biais de l'effet suspensif accordé à son recours que la recourante peut rester en Suisse (cf. TAF C-1478/2015 du 15 septembre 2015 consid. 5.1, qui qualifie ce type de séjour de "précaire"), étant rappelé que l'instruction de la présente procédure a été suspendue pendant plus de quatre ans jusqu'à droit définitivement connu sur le sort de l'autorisation de séjour de son mari et père de ses enfants.

Dans sa dernière écriture, la recourante évoque pour la première fois avoir déjà séjourné en Suisse entre 2001 et 2008, avant de s'établir en Espagne où elle a rencontré son premier mari. Si ce premier séjour est confirmé par les témoignages écrits de membres de la famille de l'intéressée, il n'est toutefois attesté par aucun élément objectif, tels que des contrats de travail, des fiches de salaires ou une attestation d'affiliation à une caisse-maladie. Le dossier de l'autorité intimée n'en fait du reste pas état et la recourante elle-même ne l'a pas mentionné dans le cadre de son rapport d'arrivée. Quoi il en soit, à supposer même établi, il ne pourrait pas être pris en considération dans l'appréciation du critère de la durée de la présence en Suisse, dans la mesure où il serait entièrement illégal.

En conséquence, la recourante ne saurait se prévaloir de la seule durée de son séjour en Suisse pour bénéficier d'une dérogation aux conditions d'admission. A ce titre, l'intéressée se trouve dans une situation comparable à celle de nombreux étrangers qui sont appelés à quitter la Suisse au terme d'un séjour autorisé ou non et qui, ne bénéficiant d'aucun traitement particulier, demeurent soumis aux mesures de limitation.

bb) Sur le plan professionnel, la recourante a pratiquement toujours travaillé depuis son arrivée en Suisse, essentiellement dans le domaine de la garde d'enfants. Ses emplois actuels lui permettent de réaliser un revenu suffisant pour subvenir aux besoins de sa famille, sans devoir recourir à l'aide sociale. Plusieurs employeurs ont souligné dans des témoignages écrits leur entière satisfaction des prestations accomplies par l'intéressée et ont mis en avant ses qualités de travailleuse et de personne digne de confiance. On ne saurait toutefois retenir que l'intégration professionnelle de la recourante revêt un caractère exceptionnel, allant bien au-delà d'un acclimatement ordinaire, au point de justifier, à elle seule, l'admission d'un cas individuel d'une extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr.

Sur le plan social, il semble au regard des nombreux témoignages écrits produits (même s'ils émanent pour l'essentiel de membres de sa famille et qu'ils sont dès lors sujets à caution) que la recourante parle bien français et qu'elle ait tissé un certain réseau social en Suisse. Il ne faut toutefois pas perdre de vue qu'il est parfaitement normal qu'une personne, ayant effectué un séjour prolongé dans un pays tiers, s'y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et parle au moins l'une des langues nationales. Aussi, les relations d'amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail que l'étranger a nouées durant son séjour sur le territoire helvétique, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3).

cc) Quant au comportement de la recourante, on relève qu'elle n'a apparemment fait l'objet d'aucune condamnation et qu'elle n'a pas de poursuite. On ne saurait toutefois passer sous silence que, selon ses propres déclarations dans le cadre de la présente procédure, elle aurait séjourné illégalement en Suisse de 2001 à 2008. S'il ne faut certes pas exagérer l'importance des infractions aux prescriptions de police des étrangers inhérents à la condition de travailleur clandestin, on ne peut néanmoins en faire abstraction (cf. ATF 130 II 39 consid. 5.2).

dd) S'agissant enfin de la réintégration de la recourante dans son pays d'origine, il convient de noter qu'elle a vécu en Equateur au moins jusqu'à l'âge de 18 ans, soit des années qui apparaissent comme essentielles pour la formation de la personnalité et partant pour l'intégration sociale et culturelle (cf. TF 2C_196/2014 du 19 mai 2014 consid. 4.2). Elle y conserve par ailleurs des membres de sa famille proche, notamment sa mère (cf. son audition du 4 novembre 2015 auprès du SPOP). Elle devrait en outre pouvoir compter sur le soutien de son mari, également ressortissant équatorien, qui a fait l'objet d'une décision de renvoi définitive et exécutoire. Il est certes probable que le couple se trouvera, de retour au pays, dans une situation économique sensiblement inférieure à ce qu'elle est ici; rien ne permet cependant de penser que cette situation serait sans commune mesure avec celle que connaissent leurs compatriotes. Quoi qu'il en soit, l'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire les étrangers aux conditions générales de leur pays d'origine (cf., en particulier, arrêt PE.2018.0168 du 5 juillet 2019 consid. 6b). En définitive, il n'apparaît pas que la recourante, qui est encore jeune et en bonne santé, s'exposerait à des difficultés insurmontables en cas de retour en Equateur.

Quant à ses enfants âgés de six et trois ans, s'ils sont nés en Suisse, ils n'ont pas encore atteint un stade de développement personnel ou de formation qui rendrait insurmontable leur intégration en Equateur, telle que la traversée de l'adolescence ou l'achèvement de l'école obligatoire; il y a bien plutôt lieu de présumer qu'au vu de leur très jeune âge, ils sauront trouver les ressources nécessaires pour poursuivre leur évolution dans leur pays d'origine - à l'instar de leurs parents - sans qu'il n'en résulte un profond déracinement susceptible de compromettre sérieusement leur épanouissement (cf., pour comparaison, arrêt PE.2018.0400 du 26 février 2019 consid. 5c/bb, s'agissant d'enfants âgés respectivement de sept ans, quatre ans et un an et demi).

ee) Au regard de ces éléments, il apparaît que la situation de la recourante et de ses enfants n'est pas constitutive d'un cas personnel d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

a) Compte tenu de ses ressources, la recourante a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 4 octobre 2016. L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de Vaud peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr. (cf. art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile - RAJ; BLV 211.02.3 -, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) et aux débours, qui sont fixés forfaitairement à 5% du défraiement hors taxe en première instance judiciaire (cf. art. 3bis al. 1 RAJ).

En l'occurrence, Me Christian Bacon a annoncé dans les listes d'opérations qu'il a produites avoir consacré à l'affaire 21h27 pour la période postérieure au 11 octobre 2018, les opérations de la période précédente ayant fait l'objet d'une décision de taxation intermédiaire. Ce nombre d'heures apparaît en adéquation avec les nécessités du cas. L'indemnité de conseil d'office de Me Christian Bacon peut dès lors être arrêtée à un montant de 4'434 fr. 05, soit 3'921 fr. d'honoraires, 196 fr. 05 de débours (cf. art. 3bis al. 1 RAJ) et 317 fr. de TVA (7.7%).

b) Les frais de justice, arrêtés à 600 fr. (art. 4 al. 1 du Tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative – TFJDA; BLV 173.36.5.1), devraient en principe être supportés par la recourante, qui succombe (art. 49 LPA-VD). Toutefois, dès lors que cette dernière a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire, ces frais seront laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b du code de procédure civile du 19 décembre 2008 – CPC; RS 272 – , applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD).

c) L'indemnité de conseil d'office et les frais de justice sont supportés provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), la recourante étant rendue attentive au fait qu'elle est tenue de rembourser les montants ainsi avancés dès qu'elle sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe à la Direction générale des affaires institutionnelles et des communes (DGAIC), qui a repris les missions de l'ancien Service juridique et législatif, de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ), en tenant compte des versements opérés durant la procédure.

d) Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 5 juillet 2016 est confirmée.

III. Les frais de justice, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont provisoirement laissés à la charge de l'Etat.

IV. L'indemnité d'office de Me Christian Bacon est arrêtée à 4'434 fr. 05 (quatre mille quatre cent trente-quatre francs et cinq centimes), TVA comprise.

V. Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office mis à la charge de l’Etat.

VI. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 26 mai 2021

La présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.