TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 20 mars 2017

Composition

M. Robert Zimmermann, président; M. Jean-Marie Marlétaz et
M. Roland Rapin, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée par Me Elie Elkaim, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi (Contrôle du marché du travail) du 1er septembre 2016 (refus d'une autorisation de travail)

Vu les faits suivants

A. A.________, ressortissante ivoirienne née le ******** 1998, est entrée en Suisse en 2014. Le Service de la population (ci-après: le SPOP) lui a octroyé, le
15 septembre 2015, une autorisation de séjour pour études afin de suivre les cours du gymnase du Bugnon. A.________ a quitté cet établissement pour intégrer l’Organisme pour le perfectionnement scolaire, la transition et l’insertion professionnelle (OPTI). Le
13 juin 2016, le SPOP l’a informée de son intention de refuser la prolongation de son autorisation de séjour pour études. L’EMS ********, à ********, a engagé A.________ comme «pré-stagiaire soignante», dès le 1^er juin 2016, et jusqu’au
30 novembre 2016. Le 7 juillet 2016, A.________ a conclu un contrat d’apprentissage avec l’EMS ******** à ********, en vue de recevoir une formation d’assistante en soins et santé communautaire, dans la perspective d’obtenir un certificat fédéral de capacité dans cette profession. La formation est prévue pour la période allant du 1^er août 2016 au 31 juillet 2019. Le 1^er septembre 2016, le Service de l’emploi (ci-après: le SE) a rejeté la demande d’autorisation de travail présentée par l’EMS ******** pour le compte d’A.________. Le 9 septembre 2016, l’EMS ******** a résilié le contrat d’apprentissage le liant à A.________.

B. Celle-ci a recouru contre la décision du 1^er septembre 2016, dont elle demande principalement l’annulation, subsidiairement l’annulation avec renvoi de la cause au SE pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il n’a pas été demandé de réponse au recours.

C. Le 10 novembre 2016, le juge instructeur a accordé l’assistance judiciaire à la recourante.

D. La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. La Suisse et la République de Côte d’Ivoire ne sont pas liées par un traité relatif à la formation professionnelle des jeunes. La situation s’examine dès lors uniquement au regard des dispositions du droit interne (cf. arrêts PE.2016.0070 du 11 août 2016 consid. 2f; PE.2015.0366 du 25 janvier 2016, consid. 3).

2. Aux termes de l’art. 40 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEtr.

a) A teneur de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). L'art. 1a OASA précise qu'est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1); est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair (al. 2). Le service chargé, en vertu du droit cantonal, d'octroyer les autorisations de travail - le SE en l'occurrence (cf. art. 64 al. 1 let. a LEmp) - décide si l'activité d'un étranger est considérée comme une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEtr et, en cas de doute, il soumet le cas, pour décision, au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM; cf. art. 4 OASA).

b) L'art. 18 LEtr prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr).

Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées "I. Domaine des étrangers" du SEM (ci-après: Directives LEtr) prévoient en particulier ce qui suit (octobre 2013, version actualisée au 18 juillet 2016):

"(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)" (ch. 4.3.2.1).

"L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. (....)" (ch. 4.3.2.2).

Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791), abrogée avec effet au 1^er janvier 2008.

Dans leur jurisprudence constante, l'ancien Tribunal administratif (TA), puis le Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf., en dernier lieu, arrêt PE.2016.0070, précité, consid. 2b, et les arrêts cités).

c) De plus, aux termes de l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

d) Enfin, à teneur de l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e).

La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEtr devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEtr (ATAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les références citées). Un poste d’assistante de soins et santé communautaire ne requiert pas des connaissances ou des capacités particulières (cf., en dernier lieu arrêt PE.2016.0070, précité, et la casuistique du consid. 2d).

Peuvent profiter de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.3 et les réf. cit.).

e) Ces règles s’imposent également lors de l’engagement d’apprentis. En effet, ceux-ci sont considérés en principe comme des personnes exerçant une activité lucrative (cf. art. 1a al. 2 OASA) et partant, sont soumis au contingentement. Dès lors, en vertu de l'art. 21 LEtr, l'apprentissage ne constitue pas un motif d'exception aux priorités de recrutement. A cet égard, les Directives LEtr précisent ce qui suit (ch. 4.1.1):

"La distinction entre apprenti et étudiant n'est pas toujours facile à opérer. Les apprentis sont considérés en principe comme des personnes exerçant une activité lucrative et partant, sont soumis au contingentement (art. 20 LEtr, art. 19 et 20 OASA). En vertu de l'art. 21 LEtr, l'apprentissage ne constitue pas un motif d'exception aux priorités de recrutement. En revanche, l'admission d'écoliers/étudiants ne fait l'objet d'aucune limitation quantitative à condition que l'établissement de formation dispense un enseignement à plein temps et que l'activité pratique obligatoire en entreprise ne représente pas plus de la moitié de la formation totale (art. 39 OASA)."

Ainsi, l'ordre de priorité s'appliquant aussi aux apprentis, des ressortissants d'Etats, avec lesquels aucun accord sur la libre circulation des personnes n'a été conclu, ne peuvent en principe pas obtenir d'autorisation de séjour avec activité lucrative, à moins qu'il ne soit démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat avec lequel un tel accord a été conclu correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (arrêts PE.2016.0070, consid. 2e, et PE.2015.0366 du 25 janvier 2016 consid. 2 e, ainsi que les arrêts cités). On rappelle à cet égard qu’en la matière, l’employeur ne peut se prévaloir d'un besoin avéré, le contrat d'apprentissage ayant pour principale finalité l'acquisition par l'apprenant de connaissances dispensées par l'entreprise, et non l'intérêt économique de l'employeur, respectivement de la Suisse (arrêts PE.2016.0070, précité consid. 2 e; PE.2013.0265 du 19 août 2014). De même, il a été jugé qu’un employeur ne pouvait se satisfaire, comme en l’espèce, de l’approbation du contrat par la Direction générale de l’enseignement postobligatoire pour en conclure qu'il était en droit d'employer un étranger, sans requérir préalablement l’autorisation du SE (arrêts précités PE.2016.0070, consid. 2e; PE.2015.0366 consid. 2e; arrêt PE.2012.0089 du 30 juillet 2012).

f) Comme ressortissante d’un Etat tiers, la recourante est soumise à la règle de priorité en faveur des travailleurs indigènes. Elle n’entre pas dans les prévisions de l’art. 23 LEtr. Elle n’a pu suivre la formation au gymnase, pour les besoins de laquelle l’autorisation de séjour du 1^er septembre 2015 lui avait été octroyée. Peu importe à cet égard que la direction du gymnase l’aurait par erreur aiguillée vers l’OPTI; la recourante n’était pas en état de répondre aux exigences de la formation choisie. L’autorisation de séjour pour études n’avait dès lors plus d’objet. La recourante n’allègue pas que l’EMS ******** aurait recherché en vain, sur le marché du travail local, des apprentis/ies intéressés/ées à suivre la formation proposée. Les exigences légales pour l’octroi d’une autorisation de travail, en lien avec le contrat passé avec l’EMS ********, ne sont manifestement pas remplies.

3. Par surabondance de moyens, ce point n’ayant pas été abordé durant la procédure par les autorités intimée et concernée, il s’avère qu’une autorisation de séjour ne peut pas davantage être délivrée à la recourante en application de l’art. 30a al. 1 OASA, à teneur duquel:

"Afin de permettre à un étranger en séjour irrégulier de suivre une formation professionnelle initiale, une autorisation de séjour peut lui être octroyée pour la durée de la formation aux conditions suivantes:

a. le requérant a suivi l'école obligatoire de manière ininterrompue durant cinq ans au moins en Suisse et a déposé une demande dans les douze mois suivants; la participation à des offres de formation transitoire sans activité lucrative est comptabilisée comme temps de scolarité obligatoire;

b. l'employeur du requérant a déposé une demande conformément à l'art. 18, let. b, LEtr;

c. les conditions de rémunération et de travail visées à l'art. 22 LEtr sont respectées;

d. le requérant est bien intégré;

e. il respecte l'ordre juridique;

f. il justifie de son identité".

Cette disposition, entrée en vigueur le 1^er février 2013, fait suite à une motion du conseiller national Luc Barthassat demandant au Conseil fédéral de mettre en œuvre un mode d'accès à la formation professionnelle initiale pour les jeunes sans statut légal ayant effectué leur scolarité en Suisse. Elle permet de délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 14 al. 2 de la loi fédérale du
26 juin 1998 sur l’asile (LAsi; RS 142.31). Elle énonce les critères déterminants à prendre en compte lors de la délivrance d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur aux personnes en séjour irrégulier qui désirent effectuer une formation professionnelle initiale et/ou accéder à une offre de formation transitoire nécessitant l'exercice d'une activité lucrative (cf. Directives LEtr, ch. 5.6.5.1). La personne concernée doit avoir fréquenté l'école obligatoire en Suisse durant les cinq dernières années précédant le dépôt de la demande d'autorisation de séjour et ce, de manière ininterrompue. Elle doit apporter la preuve qu'elle a accompli les années de scolarité requises en Suisse. La fréquentation d'une offre de formation transitoire purement théorique après l'école obligatoire doit être comptabilisée dans le calcul de la durée des cinq ans de scolarité obligatoire exigée. La fréquentation d’offres de formation transitoire qui nécessitent, quant à elles, l'exercice d'une activité lucrative ne peut en revanche pas être comptabilisée (ibid., ch. 5.6.5.5.1).

La recourante est venue de Côte d’Ivoire pour suivre des études en Suisse, après avoir effectué sa scolarité obligatoire dans son pays. La durée d’études en Suisse n’atteint pas cinq ans et ne pourrait, du reste, pas être reconnue comme fréquentation d’une offre de formation transitoire au sens de l'art. 30a al. 1 let. a OASA. La recourante ne remplit par conséquent pas la première condition posée à l'art. 30a al. 1 OASA, de sorte que l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur dans le but de suivre un apprentissage n’entre pas en considération (cf. arrêts précités PE.2016.0070 et PE.2015.0366).

4. Le recours doit ainsi être rejeté, et la décision attaquée confirmée. Le juge instructeur a octroyé l’assistance judiciaire à la recourante, le 10 novembre 2016. Il convient dès lors de statuer sans frais. Pour l’indemnisation du mandataire d’office, les dispositions régissant l’assistance judiciaire en matière civile sont applicables par analogie (art. 18 al. 5 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD, RSV 173.36). L’art. 39 al. 5 du Code de privé judiciaire vaudois, du
12 janvier 2010 (CDPJ, RSV 211.01), délègue au Tribunal cantonal la compétence de fixer les modalités de la rémunération des conseils et le remboursement. Conformément à l’art. 2 al. 4 du règlement du Tribunal cantonal du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile (RAJ, RSV 211.02.3), le montant de l’indemnité figure dans le dispositif du jugement au fond. Pour la fixation de l’indemnité, on retient le taux horaire de 180 fr. (art. 2 RAJ). Selon la liste des opérations produites le 6 mars 2017, le mandataire d’office indique avoir consacré 7,63 heures (arrondies à 8 heures) pour les opérations de la cause, ce qui paraît approprié aux nécessités du cas. Il convient dès lors d’allouer au mandataire d’office une indemnité de 1’440 fr., montant auquel s’ajoute celui des débours, par 15,20 fr., soit 1'455,20 fr. Compte tenu de la TVA au taux de 8%, l’indemnité totale s’élève ainsi à 1'571,60 fr.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 1^er septembre 2016 par le Service de la population est confirmée.

III. L’émolument de 600 fr. est laissé à la charge de l’Etat.

IV. L’indemnité d’office de Me Elie Elkaim, conseil de la recourante, est arrêtée à 1'571,60 fr.

V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office mis à la charge de l’Etat.

Lausanne, le 20 mars 2017

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.